《公共采購準(zhǔn)入條例》對(duì)我國工程企業(yè)影響幾何（上）

【業(yè)內(nèi)觀點(diǎn)】

《公共采購準(zhǔn)入條例》對(duì)我國工程企業(yè)影響幾何（上）

■ 趙東鋒 趙鑫臻 李儀

公共采購是政府提供公共服務(wù)的主要手段之一。數(shù)據(jù)顯示，截至2019年，22個(gè)歐盟成員國的公共采購金額占其國內(nèi)生產(chǎn)總值（Gross Domestic Product，以下簡稱GDP）的13.7%；在新冠疫情來襲后的2020年，這一比例上升至14.9%；截至2022年中旬，這一比例上升至17.5%。

鑒于歐盟及其成員國的大多數(shù)公共采購項(xiàng)目均向全球投標(biāo)人開放，2010年至2020年期間，我國企業(yè)在歐盟公共采購項(xiàng)目中的簽約金額超過45億歐元，其中約19億歐元在2020年簽約，如波蘭的鐵路項(xiàng)目、羅馬尼亞的有軌電車項(xiàng)目等建設(shè)工程項(xiàng)目，以及德國鐵路設(shè)備、意大利海岸巡邏艇和法國衛(wèi)生系統(tǒng)維護(hù)等貨物與服務(wù)采購項(xiàng)目。

隨著歐盟經(jīng)濟(jì)增速放緩、通脹加劇、邊境安全形勢惡化，歐盟保守主義勢力的支持率不斷走高，歐盟及其成員國在各種場合不斷強(qiáng)調(diào)對(duì)等開放市場和公平競爭原則，試圖保護(hù)歐盟企業(yè)在全球市場的利益。已生效一年多的《歐洲議會(huì)和理事會(huì)關(guān)于第三國經(jīng)營者、貨物和服務(wù)進(jìn)入歐盟公共采購和特許權(quán)市場，以及支持歐盟經(jīng)營者、貨物和服務(wù)進(jìn)入第三國公共采購和特許經(jīng)營權(quán)市場談判之程序條例》（以下簡稱《公共采購準(zhǔn)入條例》）就是很好的例證。

為此，本文試圖介紹《公共采購準(zhǔn)入條例》的立法歷程、主要內(nèi)容等，分析其對(duì)我國工程企業(yè)的影響，并在此基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的對(duì)策建議，以期幫助我國工程企業(yè)更好地參與歐盟公共采購市場。

《公共采購準(zhǔn)入條例》的立法歷程

數(shù)據(jù)顯示，歐盟及其成員國約25萬個(gè)公共采購主體，每年的公共采購金額約為1.3萬億歐元，占?xì)W盟整體GDP的17.5%，涉及一般公共服務(wù)、國防、公共秩序與安全、環(huán)境保護(hù)、住房、衛(wèi)生、文化、總價(jià)、教育與社會(huì)保障等。在歐盟，若投標(biāo)人的產(chǎn)品、服務(wù)符合招標(biāo)要求，該投標(biāo)人就有機(jī)會(huì)中標(biāo)歐盟及其成員國的公共采購項(xiàng)目。對(duì)于歐盟在公共采購市場秉持的這種開放態(tài)度，歐盟及其成員國內(nèi)部不乏批評(píng)之聲。有觀點(diǎn)認(rèn)為，非歐盟國家的投標(biāo)人及其產(chǎn)品、服務(wù)并不總是受制于與歐盟投標(biāo)人相同的環(huán)境、社會(huì)和勞工標(biāo)準(zhǔn)，且非歐盟國家的投標(biāo)人還可能取得政府補(bǔ)貼。

為此，歐盟在公共采購法律框架中增加了異常低報(bào)價(jià)的審查機(jī)制，但效果有限。過去數(shù)年間，部分歐盟國家的政府機(jī)構(gòu)甚至致函歐盟，要求限制或剝奪非歐盟國家投標(biāo)人參與歐盟某些公共采購項(xiàng)目的權(quán)利。歐盟雖未批準(zhǔn)這些歐盟國家的要求，但也并未忽視這一訴求。

早在2012年，歐盟委員會(huì)就提出了《公共采購準(zhǔn)入條例》的第一版立法草案，對(duì)來自非《政府采購協(xié)定》成員國的投標(biāo)人、與歐盟無雙邊或多邊政府采購協(xié)議（條款）國家（以下簡稱非歐盟國家）的投標(biāo)人（以下統(tǒng)稱為非歐盟國家投標(biāo)人）進(jìn)行限制，包括分散化程序和集中化程序。這里的分散化程序是指，如果歐盟境內(nèi)的采購單位意欲排除某一投標(biāo)或非歐盟國家投標(biāo)人且投標(biāo)含稅報(bào)價(jià)超過500萬歐元，或者來自非歐盟國家的產(chǎn)品、服務(wù)金額在投標(biāo)報(bào)價(jià)中的占比超過50%時(shí)，采購單位應(yīng)事先取得歐盟委員會(huì)的批準(zhǔn)。這里的集中化程序是指，歐盟委員會(huì)有權(quán)調(diào)查非歐盟國家對(duì)外國投標(biāo)人、外國產(chǎn)品和（或）服務(wù)進(jìn)入其本國公共采購市場所采取的限制政策或措施。由于第一版立法草案存在程序復(fù)雜、不易執(zhí)行等問題，該立法草案未獲得大多數(shù)歐盟成員國的支持，最終也未進(jìn)入投票表決環(huán)節(jié)。

2016年，歐盟委員會(huì)發(fā)布了《公共采購準(zhǔn)入條例》第二版立法草案。在該立法草案中，歐盟委員會(huì)取消了分散化程序，增加了價(jià)格調(diào)整措施（如非歐盟國家投標(biāo)人的稅前投標(biāo)報(bào)價(jià)超過500萬歐元的，采購單位在評(píng)標(biāo)時(shí)可將該報(bào)價(jià)上調(diào)20%）。盡管如此，歐盟成員國對(duì)于第二版立法草案仍然分歧較大，歐盟理事會(huì)也認(rèn)為還需進(jìn)一步討論，最終歐盟委員會(huì)暫停了第二版立法草案的投票表決程序。

2019年，迫于內(nèi)部和外部局勢，歐盟認(rèn)為需要對(duì)貿(mào)易伙伴持更強(qiáng)硬的態(tài)度，以維護(hù)一個(gè)公平、互惠、規(guī)范化的貿(mào)易體系。于是，歐盟計(jì)劃重啟《公共采購準(zhǔn)入條例》的立法程序。加之當(dāng)時(shí)歐盟保護(hù)主義勢力抬頭，歐盟成員國在此問題上的立場也趨于一致。需要指出的是，與美國的產(chǎn)業(yè)空心化不同，歐盟成員國中不乏制造業(yè)強(qiáng)國，非歐盟產(chǎn)品和服務(wù)在歐盟及其成員國的一般性公共采購中占比不高，歐盟重啟《公共采購準(zhǔn)入條例》的立法程序?qū)嶋H上針對(duì)的是建設(shè)工程項(xiàng)目的公共采購。歐洲議會(huì)在其官方文件中也明確提到了一些非歐盟國家投標(biāo)人被授予合同的重大建設(shè)工程項(xiàng)目，包括中國公司參與的克羅地亞大橋項(xiàng)目（3.45億歐元）、挪威公司參與的希臘高壓電網(wǎng)項(xiàng)目（1.11億歐元）、土耳其公司參與的羅馬尼亞燃?xì)夤艿理?xiàng)目（1.27億歐元）、瑞士公司參與的意大利鐵路與有軌電車項(xiàng)目（1.15億歐元）等。

2021年，歐盟理事會(huì)就《公共采購準(zhǔn)入條例》的立法事宜與歐洲議會(huì)啟動(dòng)了談判程序，標(biāo)志著歐盟正式重啟《公共采購準(zhǔn)入條例》的立法程序。

2022年3月，歐盟理事會(huì)、歐盟委員會(huì)和歐洲議會(huì)達(dá)成臨時(shí)一致，將工程和特許經(jīng)營權(quán)公共采購項(xiàng)目的閾值設(shè)置為采購預(yù)算金額1500萬歐元（稅前），貨物和服務(wù)公共采購項(xiàng)目的閾值調(diào)整為采購預(yù)算金額500萬歐元（稅前）。如此一來，既可以降低行政管理負(fù)擔(dān)，也可以兼顧《公共采購準(zhǔn)入條例》項(xiàng)下國際采購工具（International Procurement Instrument）的適用范圍，讓其不至于過窄。作為回報(bào)，歐洲議會(huì)成功地將社會(huì)、環(huán)境和勞工標(biāo)準(zhǔn)納入歐盟委員會(huì)審查投標(biāo)的考量因素之一。此外，歐洲議會(huì)減少了《公共采購準(zhǔn)入條例》的例外情形，確保上至成員國中央政府機(jī)構(gòu)下至市政府采購單位都能遵守條例的規(guī)定?！豆膊少彍?zhǔn)入條例》于發(fā)布后的第60天即2022年8月29日正式生效。

《公共采購準(zhǔn)入條例》的主要內(nèi)容

《公共采購準(zhǔn)入條例》的立法依據(jù)和立法形式■■■

《公共采購準(zhǔn)入條例》屬于歐盟的二級(jí)立法文件，該條例的立法依據(jù)來自于歐盟的一級(jí)法律文件即《歐盟運(yùn)行條約》（Treaty on Functioning of European Union）第207條，即歐盟在共同商業(yè)政策領(lǐng)域的專有權(quán)。

在制定《公共采購準(zhǔn)入條例》之前，歐盟在公共采購領(lǐng)域的主要法律文件多采用指令（Directive）的形式。需要說明的是，歐盟的條例和指令均屬于歐盟的二級(jí)立法文件。條例自發(fā)布之日或規(guī)定之日生效，而指令則需要?dú)W盟成員國在規(guī)定期限內(nèi)將之轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法后方能實(shí)施。相比較而言，條例的規(guī)定通常較為簡短且不涉及復(fù)雜的技術(shù)性事宜，故可以直接生效和使用，而指令的規(guī)定更為詳細(xì)、具體且涉及技術(shù)性事宜，需要?dú)W盟成員國將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，即發(fā)布新的法律法規(guī)或者修改現(xiàn)行法律法規(guī)。

由于《公共采購準(zhǔn)入條例》內(nèi)容簡短（僅15個(gè)條款）且不涉及復(fù)雜的技術(shù)性事宜，歐盟選擇條例這一立法形式，確?！豆膊少彍?zhǔn)入條例》一經(jīng)頒布即可按期生效，避免在實(shí)踐中存在歐盟成員國逾期不將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的問題。對(duì)于條例在實(shí)施過程中需要配套的詳細(xì)規(guī)則，歐盟委員會(huì)可起草和發(fā)布實(shí)施細(xì)則（Implementing Acts）。

《公共采購準(zhǔn)入條例》的適用范圍■■■

歐盟將《公共采購準(zhǔn)入條例》的立法目的描述為“通過談判的方式說服非歐盟國家開放公共采購市場”。由此可見，《公共采購準(zhǔn)入條例》的核心目標(biāo)之一是以歐盟公共采購市場準(zhǔn)入作為籌碼，加快歐盟與非歐盟國家就公共采購市場準(zhǔn)入進(jìn)行談判，最終為歐盟企業(yè)打開非歐盟國家的公共采購市場。

根據(jù)《公共采購準(zhǔn)入條例》的規(guī)定，在條例生效后啟動(dòng)的估算金額超過1500萬歐元的建設(shè)工程和特許經(jīng)營權(quán)項(xiàng)目、超過500歐元的貨物和服務(wù)項(xiàng)目公共采購程序應(yīng)適用該條例的規(guī)定。如果相關(guān)公共采購程序須適用該條例，則采購方應(yīng)在招標(biāo)文件中注明這一信息。

歐盟在《公共采購準(zhǔn)入條例》中提到了兩個(gè)非常重要的定義：一是未涵蓋的采購（Non-covered Procurement），是指歐盟無義務(wù)對(duì)等開放公共采購的貨物、服務(wù)或特許經(jīng)營權(quán)的公共采購程序。換言之，如果歐盟成員國以外的某一國家與歐盟之間沒有雙邊公共采購協(xié)議（條款），或者該國家沒有參加歐盟已加入的多邊公共采購協(xié)議，則歐盟沒有義務(wù)向該國家的投標(biāo)人開放歐盟公共采購市場，即歐盟及其成員國可以拒絕該國家的投標(biāo)人參與歐盟境內(nèi)的公共采購項(xiàng)目。二是第三國措施或?qū)嵺`（Third Country Measure or Practice），是指歐盟成員國以外其他國家實(shí)施的對(duì)歐盟經(jīng)營者參與該國公共采購構(gòu)成嚴(yán)重影響或限制的法律法規(guī)、行政措施、程序等。

《公共采購準(zhǔn)入條例》的主要條款內(nèi)容■■■

一是投標(biāo)人來源國的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。為避免非歐盟國家的投標(biāo)人通過在歐盟境內(nèi)設(shè)立的實(shí)體或與歐盟當(dāng)?shù)仄髽I(yè)組成聯(lián)合體投標(biāo)來規(guī)避法律，《公共采購準(zhǔn)入條例》明確規(guī)定，在確定投標(biāo)人來源國時(shí)，應(yīng)將這類投標(biāo)人的股東、實(shí)控人的來源國作為投標(biāo)人的來源國。同時(shí)，如果投標(biāo)人是多個(gè)個(gè)人或法人組成的團(tuán)隊(duì)（聯(lián)合體），只要其中任何一個(gè)人或法人來自于非歐盟國家且這類投標(biāo)人在團(tuán)體（聯(lián)合體）中的份額超過15%，則該投標(biāo)人（聯(lián)合體）適用《公共采購準(zhǔn)入條例》規(guī)定。歐盟及其成員國的公共采購主體在確定投標(biāo)人的來源國時(shí)，有權(quán)隨時(shí)要求投標(biāo)人補(bǔ)充提交信息、文件來加以說明和澄清。如果投標(biāo)人無正當(dāng)理由不予說明或澄清，導(dǎo)致公共采購主體無法確定投標(biāo)人的來源國，則該投標(biāo)人可以被剝奪投標(biāo)的權(quán)利。

二是歐盟委員會(huì)的調(diào)查權(quán)。對(duì)于非歐盟國家的投標(biāo)人參與的歐盟或其成員國公共采購項(xiàng)目且采購預(yù)算金額超過《公共采購準(zhǔn)入條例》規(guī)定的閾值的，歐盟委員會(huì)可自行啟動(dòng)調(diào)查，也可基于相關(guān)方或歐盟成員國的申訴啟動(dòng)調(diào)查。

如果歐盟委員會(huì)自行啟動(dòng)調(diào)查，則首先應(yīng)在歐盟官方發(fā)布通知，說明歐盟委員會(huì)的初步評(píng)估結(jié)果，以及邀請(qǐng)相關(guān)方和歐盟成員國在特定時(shí)限內(nèi)提交信息。隨后，歐盟委員會(huì)將要求被調(diào)查的非歐盟國家進(jìn)行說明并提交信息，雙方可就取消第三國措施或?qū)嵺`、采取補(bǔ)救措施等進(jìn)行協(xié)商。原則上，這些調(diào)查和協(xié)商工作應(yīng)在9個(gè)月內(nèi)完成，但歐盟委員會(huì)可視具體情況延長該時(shí)限（至多延長5個(gè)月）。在調(diào)查與協(xié)商程序結(jié)束后，歐盟委員會(huì)須公開發(fā)布報(bào)告，宣布調(diào)查結(jié)果，并提出應(yīng)對(duì)措施。

若遇到下列情形，則歐盟委員會(huì)可隨時(shí)暫停調(diào)查和協(xié)商工作：一是非歐盟國家取消或糾正了第三國措施或?qū)嵺`；二是非歐盟國家向歐盟承諾在合理期限內(nèi)（至多6個(gè)月內(nèi)）終止或逐步取消第三國措施或?qū)嵺`。

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