一錘定音！政采合同成立的爭議休矣

【以“典”釋“采”】

一錘定音！政采合同成立的爭議休矣

——淺析最高法民法典合同編通則解釋的施行對政府采購產生的影響

編者按：近日，最高人民法院發(fā)布了《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》。其中明確，采取招標方式訂立合同的，合同自中標通知書到達中標人時成立。這一規(guī)定有何作用？將對政府采購領域產生哪些影響？對此，本報特開設專欄，邀請業(yè)內人士對此展開討論，以饗讀者。

■ 杭正亞

12月5日，最高人民法院（以下簡稱最高法）發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）開始施行。筆者認為，《解釋》第四條規(guī)定以及最高法配套發(fā)布的《解釋》相關典型案例一，將對《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）和《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）（以下簡稱“兩法”）有關中標（成交）通知書（以下簡稱中標通知書）、中標（成交）合同（以下簡稱中標合同）成立的認定產生重要影響。

“兩法”規(guī)定的“發(fā)信主義”與書面合同的簽訂

《招標投標法》第四十五條第二款以及第四十六條規(guī)定，“中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！薄墩少彿ā返谒氖鶙l規(guī)定，“采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。中標、成交通知書對采購人和中標、成交供應商均具有法律效力。中標、成交通知書發(fā)出后，采購人改變中標、成交結果的，或者中標、成交供應商放棄中標、成交項目的，應當依法承擔法律責任。”根據(jù)“兩法”及其實施條例的有關規(guī)定，對于不簽訂書面合同的，將受到行政處罰。

筆者根據(jù)上述“兩法”的規(guī)定，作如下理解：一是中標通知書生效時間采用“發(fā)信主義”。這意味著發(fā)出即生效，對招標人和中標人均具有約束效力。如此一來，中標通知書在送達過程中如遇非招標人責任導致的滅失、誤投、延誤等情形時，中標人不會因未在有效期屆滿前收到中標通知書而喪失對招標人的約束。如果采用“到達主義”即中標通知書在到達前未生效，則中標人可能因中標有效期屆滿、招標人又無過錯，而無法主張繼續(xù)履行，進而可能導致招標投標或政府采購活動失敗。

二是自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，應當簽訂書面合同，否則要受到行政處罰。這意味著僅發(fā)出中標通知書而不能確認合同已經(jīng)成立，法律明確要求應簽書面合同。至于合同成立時間，除《政府采購法》第四十三條規(guī)定的“政府采購合同適用合同法”以外，并無其他規(guī)定。由于原合同法已被編入《民法典》，因此《民法典》規(guī)定的要約、承諾內容，應對政府采購合同具有約束力。

三是合同應當按照招標文件、投標文件等采購文件確定的事項簽訂。這意味著簽訂合同的內容，基本上就是采購文件的內容。由于權利義務在中標通知書發(fā)出時就已經(jīng)確定，因此在未簽中標合同的情形下，合同內容基本可以確定。

《民法典》規(guī)定的“到達主義”與合同書的簽訂

筆者認為，招標采購程序是一種特殊的合同成立方式，依然需要經(jīng)過一般合同訂立過程中的要約和承諾兩個階段。對中標合同的成立，《民法典》有許多相關規(guī)定：第四百七十二條規(guī)定，要約是希望與他人訂立合同的意思表示；第四百七十三條規(guī)定，招標公告為要約邀請；第四百七十九條規(guī)定，承諾是受要約人同意要約的意思表示；第四百八十三條規(guī)定，承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外；第四百八十四條規(guī)定，以通知方式作出的承諾，生效的時間適用第一百三十七條的規(guī)定，即非對話方式作出的意思表示，到達相對人時生效；第四百九十條規(guī)定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立；第六百四十四條規(guī)定，招標投標買賣的當事人的權利和義務以及招標投標程序等，依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定；第七百八十九條規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式。

筆者根據(jù)上述《民法典》規(guī)定，作如下理解：一是招標屬于要約邀請，其目的是向潛在投標人提出邀請，為招標人尋找合法且最佳的合作人。這就意味著對中標合同成立的認定，應當采取要約與承諾方式。

二是投標屬于要約，是希望與招標人訂立合同的意思表示，且符合內容具體確定。這表明經(jīng)招標人承諾，投標人即受該意思表示約束。

三是中標通知書屬于承諾，生效時間采用“到達主義”，其意思表示是招標人針對中標人的要約而作出的書面回應，生效時間為到達投標人時。這與“兩法”規(guī)定完全不同。

四是合同書屬于集成式書面合同，即將合同的全部內容集中載于同一載體文件。但《民法典》除了對建設工程合同規(guī)定應當采用書面形式以外，對其他中標合同并未作出規(guī)定。由招標文件、投標文件、中標通知書組成的合同形式，屬于拆分式書面合同。這與“兩法”規(guī)定的書面合同存在差異。

合同成立在“兩法”與《民法典》沖突規(guī)定之下的理解

從前述“兩法”與《民法典》的規(guī)定來看，主要有兩點爭議：一是對中標通知書而言，究竟應采用“發(fā)信主義”還是“到達主義”；二是對合同而言，未簽合同能否認定為合同成立。盡管根據(jù)《民法典》第四百八十三條規(guī)定，可以理解為承諾即中標通知書生效時合同成立，但該條又明確法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。“兩法”對中標通知書生效時間作了規(guī)定，但未對合同成立時間作出規(guī)定。本來招標文件、采購文件可以根據(jù)上述《民法典》規(guī)定，對合同成立時間予以明確，但在實踐中，很少有招標文件、采購文件對其加以明確。如此一來，這就容易產生爭議。

目前，業(yè)內主要有六種觀點：一是認為在中標通知書發(fā)出后，合同成立且生效?！皟煞ā本?guī)定中標通知書發(fā)出后即有約束力，中標通知書受特別法即“兩法”調整，與《民法典》規(guī)定的一般性的承諾不同，其生效不能采取“到達主義”，而應適用“發(fā)信主義”。

二是認為在中標通知書發(fā)出后合同成立，而在簽訂合同書后合同生效。盡管“兩法”均規(guī)定中標通知書發(fā)出后即有約束力，但均規(guī)定應當在三十日內簽訂合同，如認為中標通知書發(fā)出后合同生效，又何必再簽合同。

三是認為在中標通知書到達后，合同成立且生效。如果認為發(fā)出中標通知書即合同成立，則顯然有悖于《民法典》。同時，認定合同成立與否屬于民法規(guī)定的范疇，不應以“兩法”中行政法規(guī)定的內容為準，而應以《民法典》規(guī)定的內容為準。

四是認為在中標通知書到達后，預約合同成立且生效。雖然中標通知書到達時合同成立，符合《民法典》第四百八十三條規(guī)定的承諾生效時合同成立，但“兩法”均規(guī)定要訂立書面合同，且《民法典》規(guī)定了自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。

五是認為在簽訂合同書后，合同成立且生效。理由同第四種觀點，但認為中標通知書與招標文件、投標文件組合起來的拆分式書面合同，不是預約合同，即使其內容包括主要合同條款，但不能代替集成式書面合同，否則對合同的理解和履行將會雜亂無章。

六是認為在中標通知書到達后，本約合同即成立。最高法發(fā)布的相關典型案例一（某物業(yè)管理有限公司與某研究所房屋租賃合同糾紛案）即持該觀點。該案法院生效裁判認為，中標通知書送達投標人后承諾生效，合同成立。預約合同是指約定將來訂立本約合同的合同，其主要目的在于將來成立本約合同。中標通知書發(fā)出后簽訂的書面合同必須按照招投標文件訂立，故應認為中標通知書到達投標人時雙方當事人已就合同內容達成合意。該合意與主要目的為簽訂本約合同的預約合意存在區(qū)別，應認為合同在中標通知書送達時成立。在中標通知書送達后簽訂的書面合同，按照有關法律規(guī)定其實質性內容應與招投標文件一致，因此應為合同成立后法律要求的書面確認形式，而非新的合同。

筆者認為，雖然《民法典》后于“兩法”制定時間，但其法律效力明顯高于“兩法”，應以《民法典》為準。

《解釋》明確的“到達主義”與“當事人請求確認”合同成立

《解釋》第四條規(guī)定，“采取招標方式訂立合同，當事人請求確認合同自中標通知書到達中標人時成立的，人民法院應予支持。合同成立后，當事人拒絕簽訂書面合同的，人民法院應當依據(jù)招標文件、投標文件和中標通知書等確定合同內容。采取現(xiàn)場拍賣、網(wǎng)絡拍賣等公開競價方式訂立合同，當事人請求確認合同自拍賣師落槌、電子交易系統(tǒng)確認成交時成立的，人民法院應予支持。合同成立后，當事人拒絕簽訂成交確認書的，人民法院應當依據(jù)拍賣公告、競買人的報價等確定合同內容。產權交易所等機構主持拍賣、掛牌交易，其公布的拍賣公告、交易規(guī)則等文件公開確定了合同成立需要具備的條件，當事人請求確認合同自該條件具備時成立的，人民法院應予支持。”

筆者根據(jù)上述規(guī)定，作如下理解：一是該條款的適用范圍。采用公開招標、邀請招標方式的，屬于適用范圍。采用競爭性談判、詢價方式且都是價低者成交，屬于公開競價，但要由電子交易系統(tǒng)確認成交，才能適用該條款，否則不能適用。

二是該條款的適用條件，必須是在未簽書面合同的情形下，由當事人請求法院確定合同成立。如果雙方當事人均未主張合同成立，認為還應按照招標（采購）文件和中標（成交）人的投標（響應）文件，在訂立書面合同后才成立時，則不應適用該條款。如果在重大復雜的工程建設項目中，事實上允許在招標投標程序選定中標人后，合同雙方再就合同的履行細節(jié)，在招標文件和投標文件基本條款的約束下，對其作進一步的明確或細化，補充輔助條款，形成了形式統(tǒng)一、內容完備、邏輯體系清晰的書面合同書。如出現(xiàn)此情形，則不應適用該條款。當然如果一方請求確定合同成立，另一方反對也無效，法院仍然可以確認合同成立。

三是合同內容的確定。由人民法院根據(jù)招標（競爭性談判、競爭性磋商、詢價）文件、投標（響應）文件、中標通知書等內容，來確定合同的內容。如果上述文件合同成立條件具備，即使在文件內容中有不明確、不具體、未細化的部分，那么也按合同約定不明來處理，不影響內容的確定。

四是合同成立的時間。中標通知書在到達中標人（成交供應商），或電子交易系統(tǒng)確認成交，或具備交易文件公開確定合同成立的條件時成立。

（作者系江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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