如何采用分包措施預(yù)留中小企業(yè)份額

【案例看臺】

如何采用分包措施預(yù)留中小企業(yè)份額

■ 王永鋒

案例回顧

某高校采購委托第三方采購代理機(jī)構(gòu)就辦公家具項(xiàng)目以公開招標(biāo)方式實(shí)施政府采購。該項(xiàng)目預(yù)算230萬元，為落實(shí)中小企業(yè)扶持政策，招標(biāo)文件中資格要求規(guī)定“獲得采購合同的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)將采購項(xiàng)目中的30%分包給一家或者多家中小企業(yè)”。開標(biāo)后，4家供應(yīng)商參加投標(biāo)。采購人和采購代理機(jī)構(gòu)在進(jìn)行資格審查時發(fā)現(xiàn)，供應(yīng)商A在投標(biāo)文件中提供《中小企業(yè)聲明函》，并書面闡述“其本身屬于中小企業(yè)，無須分包”。采購人和采購代理機(jī)構(gòu)認(rèn)為，供應(yīng)商A未按照招標(biāo)文件規(guī)定進(jìn)行分包，不符合招標(biāo)文件的資格要求，資格審查不通過。

供應(yīng)商A在得知資格審查結(jié)果后，立即向采購人和采購代理機(jī)構(gòu)提出質(zhì)疑。在得知質(zhì)疑答復(fù)仍維持原資格審查結(jié)果后，供應(yīng)商A向財(cái)政部門提起投訴。經(jīng)調(diào)查，財(cái)政部門認(rèn)為招標(biāo)文件設(shè)置資格要求存在缺陷，構(gòu)成《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》第二十條“其他以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇”的情形，投訴事項(xiàng)成立且可能影響采購結(jié)果，責(zé)令采購人和采購代理機(jī)構(gòu)修改后重新開展采購活動。

問題提出

1. 采用分包措施預(yù)留中小企業(yè)份額的，中小企業(yè)是否可以不分包？

2. 采用分包措施預(yù)留中小企業(yè)份額的，采購文件應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置資格要求？

專家點(diǎn)評

采用預(yù)留中小企業(yè)份額的政府采購項(xiàng)目，無論采用何種措施，均不能限制中小企業(yè)參與。

《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第八條明確了預(yù)留份額的三種措施：一是將采購項(xiàng)目整體或者設(shè)置采購包專門面向中小企業(yè)采購；二是要求供應(yīng)商以聯(lián)合體形式參加采購活動，且聯(lián)合體中中小企業(yè)承擔(dān)的部分應(yīng)達(dá)到一定比例；三是要求獲得采購合同的供應(yīng)商將采購項(xiàng)目中的一定比例分包給一家或者多家中小企業(yè)。但相比于第一種措施，第二、三種措施容易讓人產(chǎn)生誤解。實(shí)踐中，不少采購當(dāng)事人誤認(rèn)為，只要采取第二、三種措施的，不管供應(yīng)商的類型，都必須組成聯(lián)合體或者分包，否則就不符合專門面向中小企業(yè)預(yù)留份額的資格要求。

實(shí)際上，第二、三種措施本身是第一種措施的補(bǔ)充，其目的是要解決無法通過第一種措施即整體面向或設(shè)置采購包專門面向中小企業(yè)預(yù)留份額的采購項(xiàng)目，如何實(shí)現(xiàn)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展目標(biāo)的問題。根據(jù)政府采購相關(guān)法律法規(guī)，采購人可以根據(jù)采購項(xiàng)目的特點(diǎn)確定是否接受聯(lián)合體或分包，但不得強(qiáng)制要求供應(yīng)商組成聯(lián)合體或分包。一旦采購人確定采取第二、三種措施預(yù)留份額時，采取聯(lián)合體或分包形式參與政府采購項(xiàng)目的供應(yīng)商就等同于中小企業(yè)，均符合專門面向中小企業(yè)預(yù)留份額的資格條件，也都屬于專門面向中小企業(yè)預(yù)留份額的情況。因此，即使是采取第二、三種措施實(shí)施的政府采購項(xiàng)目，中小企業(yè)與采取聯(lián)合體或分包形式參與政府采購項(xiàng)目的供應(yīng)商均屬于平等地位，不應(yīng)該也不能把本身屬于中小企業(yè)但沒有組成聯(lián)合體或進(jìn)行分包的供應(yīng)商排除在外。

采用預(yù)留中小企業(yè)份額的政府采購項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確表述落實(shí)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的資格條件，避免產(chǎn)生爭議。

《辦法》細(xì)化規(guī)定了三種預(yù)留份額的措施，目的是增強(qiáng)采購預(yù)算單位落實(shí)預(yù)留份額政策的可操作性，以便更好地推動落實(shí)政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的政策目標(biāo)。實(shí)踐中，很多采購項(xiàng)目采取整體或設(shè)置采購包專門面向中小企業(yè)，可能出現(xiàn)無法滿足市場有效競爭、無法實(shí)現(xiàn)采購目標(biāo)等情況。對于此類采購項(xiàng)目，采購人可以通過第二、三種措施來保證實(shí)現(xiàn)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的政策目標(biāo)和采購項(xiàng)目的順利實(shí)施。

按照《辦法》第十二條規(guī)定，采購文件中應(yīng)當(dāng)明確供應(yīng)商需要符合落實(shí)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展的資格條件。采購人首先需要確定采購項(xiàng)目是否接受聯(lián)合體或分包。如都不接受，此時落實(shí)中小企業(yè)政策目標(biāo)的資格條件為第一種預(yù)留措施，即“供應(yīng)商為中小企業(yè)”；如只接受聯(lián)合體，此時落實(shí)中小企業(yè)政策目標(biāo)的資格條件為第一、二種預(yù)留措施，即“供應(yīng)商為中小企業(yè)，或供應(yīng)商以聯(lián)合體形式參加采購活動且聯(lián)合體中中小企業(yè)承擔(dān)的部分達(dá)到一定比例”；如果只接受分包，此時落實(shí)中小企業(yè)政策目標(biāo)的資格條件為第一、三種預(yù)留措施，即“供應(yīng)商為中小企業(yè)，或獲得采購合同的供應(yīng)商將采購項(xiàng)目中的一定比例分包給一家或者多家中小企業(yè)”；如既接受聯(lián)合體又接受分包，此時落實(shí)中小企業(yè)政策目標(biāo)的資格條件為第一、二、三種預(yù)留措施，即“供應(yīng)商為中小企業(yè)，或供應(yīng)商以聯(lián)合體形式參加采購活動且聯(lián)合體中中小企業(yè)承擔(dān)的部分達(dá)到一定比例，或獲得采購合同的供應(yīng)商將采購項(xiàng)目中的一定比例分包給一家或者多家中小企業(yè)”。

法律鏈接

《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（財(cái)庫〔2020〕46號）

第八條 超過200萬元的貨物和服務(wù)采購項(xiàng)目、超過400萬元的工程采購項(xiàng)目中適宜由中小企業(yè)提供的，預(yù)留該部分采購項(xiàng)目預(yù)算總額的30%以上專門面向中小企業(yè)采購，其中預(yù)留給小微企業(yè)的比例不低于60%。預(yù)留份額通過下列措施進(jìn)行：

（一）將采購項(xiàng)目整體或者設(shè)置采購包專門面向中小企業(yè)采購；

（二）要求供應(yīng)商以聯(lián)合體形式參加采購活動，且聯(lián)合體中中小企業(yè)承擔(dān)的部分達(dá)到一定比例；

（三）要求獲得采購合同的供應(yīng)商將采購項(xiàng)目中的一定比例分包給一家或者多家中小企業(yè)。

組成聯(lián)合體或者接受分包合同的中小企業(yè)與聯(lián)合體內(nèi)其他企業(yè)、分包企業(yè)之間不得存在直接控股、管理關(guān)系。

第十二條 采購項(xiàng)目涉及中小企業(yè)采購的，采購文件應(yīng)當(dāng)明確以下內(nèi)容：

（一）預(yù)留份額的采購項(xiàng)目或者采購包，明確該項(xiàng)目或相關(guān)采購包專門面向中小企業(yè)采購，以及相關(guān)標(biāo)的及預(yù)算金額；

（二）要求以聯(lián)合體形式參加或者合同分包的，明確聯(lián)合協(xié)議或者分包意向協(xié)議中中小企業(yè)合同金額應(yīng)當(dāng)達(dá)到的比例，并作為供應(yīng)商資格條件；

（三）非預(yù)留份額的采購項(xiàng)目或者采購包，明確有關(guān)價(jià)格扣除比例或者價(jià)格分加分比例；

（四）規(guī)定依據(jù)本辦法規(guī)定享受扶持政策獲得政府采購合同的，小微企業(yè)不得將合同分包給大中型企業(yè)，中型企業(yè)不得將合同分包給大型企業(yè)；

（五）采購人認(rèn)為具備相關(guān)條件的，明確對中小企業(yè)在資金支?