惡意投訴不可取

【案例看臺】

惡意投訴不可取

——從一起行政訴訟案件思考政府采購供應(yīng)商的維權(quán)路徑

■ 鄭梅清 林益涵

政府采購制度的基礎(chǔ)在于建立一種公平競爭的商業(yè)環(huán)境，而質(zhì)疑投訴是專門面向供應(yīng)商的法律救濟制度，是優(yōu)化營商環(huán)境的重要抓手之一。2017年12月，北京市高級人民法院就“Y公司與財政部行政處罰決定案”作出終審判決。該案涉及“以非法手段取得證明材料進行投訴”的認定及處罰，對政府采購供應(yīng)商依法維權(quán)有重要參考意義。

案情摘要

S單位委托采購代理機構(gòu)開展機房建設(shè)采購項目，在中標公告發(fā)布后，Y公司認為項目評標過程違法違規(guī)，先后提出質(zhì)疑、投訴，并提交了評標現(xiàn)場錄音文件。財政部經(jīng)調(diào)查后作出投訴及監(jiān)督檢查處理決定，認定中標結(jié)果產(chǎn)生過程違法，責令重新開展采購活動。

后財政部收到舉報材料，反映Y公司在提出質(zhì)疑和投訴時使用的證據(jù)材料是非法獲取的，要求對其處罰。財政部啟動監(jiān)督檢查程序，并分三次收到Y(jié)公司的回復(fù)材料，Y公司稱評標現(xiàn)場錄音光盤系某評標知情人士認為評標現(xiàn)場不公正，事后主動提供給公司銷售人員（已離職），但其無法提供錄音文件獲取方式的細節(jié)證據(jù)，并強調(diào)其提供錄音僅作為調(diào)查線索。經(jīng)電話溝通，該銷售人員稱其系通過匿名郵件收到評標現(xiàn)場錄音文件并交給Y公司。對此，Y公司請求財政部調(diào)查核實。

隨后，財政部作出行政處罰事項告知書，告知Y公司在投訴時使用本應(yīng)對其保密的評標現(xiàn)場錄音材料，對員工獲取該證明材料手段的合法性應(yīng)承擔舉證責任，Y公司應(yīng)對員工以非法手段獲得證據(jù)材料的行為承擔法律責任，擬依據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下稱實施條例）第七十三條的規(guī)定作出行政處罰。后Y公司提出申辨，財政部認為申辯理由不成立，作出將Y公司列入不良行為記錄名單，1年內(nèi)禁止參加政府采購活動的被訴處罰決定。

Y公司不服訴至法院，一審法院認為被訴處罰決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，判決駁回Y公司的訴訟請求。Y公司不服提起上訴，二審法院維持一審判決。

立法原意

——質(zhì)疑、投訴舉證責任分配。隨著我國市場化經(jīng)濟體系的逐步建立，供應(yīng)商規(guī)則意識及維權(quán)意識明顯提高，質(zhì)疑投訴數(shù)量也逐年增長。經(jīng)檢索中國政府采購網(wǎng)，財政部自2017年至2024年4月25日共發(fā)布投訴處理公告1224條。

質(zhì)疑、投訴成本幾乎為零，且提出質(zhì)疑和投訴的要求非常低，供應(yīng)商只要認為采購文件、過程和結(jié)果使自己權(quán)益受到損害就可以提出質(zhì)疑，因未得到答復(fù)或?qū)Υ饛?fù)不滿意就可以提起投訴。為防止供應(yīng)商濫用質(zhì)疑投訴權(quán)，實施條例第五十五條規(guī)定：“供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴應(yīng)當有明確的請求和必要的證明材料。”《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下稱94號令）第二十五條規(guī)定：“應(yīng)當由投訴人承擔舉證責任的投訴事項，投訴人未提供相關(guān)證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，視為該投訴事項不成立”。這就明確了“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配原則，對降低質(zhì)疑投訴的隨意性有一定制約作用。

同時，在政府采購程序合法合規(guī)的情況下，供應(yīng)商無法獲取其他供應(yīng)商的響應(yīng)文件及評審過程的信息。結(jié)合實施條例第五十六條及94號令第二十三條有關(guān)“財政部門認為有必要時，可以進行調(diào)查取證或者組織質(zhì)證”規(guī)定，對于投訴人依法不應(yīng)當獲取的保密信息，財政部門可以依行政職權(quán)要求采購人、采購代理機構(gòu)（以下統(tǒng)稱招標采購單位）提供，或者投訴人有證據(jù)可以證明但難以獲取的證據(jù)材料，也可以申請財政部門調(diào)查取證。因此，供應(yīng)商質(zhì)疑、投訴需提供必要的證明材料或明確的線索，但無須承擔提供充分、確鑿證據(jù)的完備舉證責任。

——虛假、惡意投訴為法律所禁止。誠實信用是市場經(jīng)濟活動的基本道德準則，也是現(xiàn)代法治社會的基本法律原則。供應(yīng)商虛假、惡意投訴本身是一種不公平競爭行為，與誠實信用原則背道而馳。從司法實踐來看，包括我國在內(nèi)的世界各國更傾向于排除非法證據(jù)，如《中華人民共和國行政訴訟法》第四十三條第三款規(guī)定：“以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)?！?/p>

一旦供應(yīng)商破壞采購活動規(guī)則的證據(jù)被采納，則可能會出現(xiàn)更多違法活動，最終破壞法律所確立的秩序。因此，實施條例第五十七條第一款、94號令第二十九條規(guī)定，投訴人捏造事實、提供虛假材料或以非法手段取得證明材料的，財政部門應(yīng)予以駁回。此外，財政部門還應(yīng)按照實施條例第七十三條、94號令第三十七條第二款的規(guī)定予以懲治。

認定標準

——何為非法手段？“以非法手段取得證明材料進行投訴”強調(diào)手段的非法性，但政府采購法律法規(guī)并未對“非法手段”進行界定。實施條例釋義中指出：“‘非法手段取得證明材料’，是指采取欺騙、強迫、威脅、利誘等手段取得相關(guān)投訴所需的證明材料?！?/p>

實踐中，通常以投訴人提交的材料是其依法不應(yīng)獲得，且投訴人無法證明其取得該材料方式合法作為認定標準。財政部于2016年就惡意投訴作出數(shù)個行政處罰，如投訴人提交評審錄音證明采購人代表在評審現(xiàn)場發(fā)表傾向性言論，或者采取偷拍方式獲取競爭對手的投標文件等。

——是線索而非證明材料？Y公司上訴時提出，其提供的錄音材料是線索而非證據(jù)，更談不上以非法手段取得的證明材料。

二審法院認為，實施條例第四十條第一款規(guī)定：“政府采購評審專家應(yīng)當遵守評審工作紀律，不得泄露評審文件、評審情況和評審中獲悉的商業(yè)秘密?！薄白袷卦u審工作紀律”不僅是對評審專家和招標采購單位的要求，而且也是為所有評審活動參與人所確立的義務(wù)。Y公司作為供應(yīng)商未參與評審過程，不應(yīng)知悉評審情況。證明材料是指據(jù)以佐證觀點的物質(zhì)或資料。Y公司認為評標存在違紀違規(guī)情形侵害其合法權(quán)益，并以涉案錄音材料作為佐證，即使該材料是財政部展開調(diào)查的“線索”，也沒有改變該材料作為Y公司投訴“證明材料”使用的性質(zhì)和地位。

——證明材料來源合法性的舉證責任由誰承擔？Y公司上訴時提出，錄音材料來源是否合法的舉證責任在財政部，而財政部并無證據(jù)證明其以非法手段取得證明材料。

二審法院認為，行政訴訟奉行被告負舉證責任規(guī)則，并不意味著行政機關(guān)在行政程序中不能讓行政相對人就其涉嫌違法的行為承擔說明責任并提供排除其涉嫌違法行為的相應(yīng)證據(jù)。Y公司并非涉案錄音材料的合法知情人，其對如何獲取依法不應(yīng)知悉的證明材料及獲取渠道是否合法正當最清楚。不論在法理上，還是在事理抑或常識上，Y公司對其涉嫌以非法手段獲取證明材料的行為既有合理說明和提供相應(yīng)證據(jù)的能力，更有相應(yīng)的義務(wù)。如果無正當理由拒不說明并提供相應(yīng)證據(jù)或提供證據(jù)不足以排除其違法嫌疑的，應(yīng)作出對Y公司不利的認定。

需要說明的是，94號令第二十九條第（四）項將“非法手段取得證明材料”解釋為“證據(jù)來源的合法性存在明顯疑問，投訴人無法證明其取得方式合法的，視為以非法取得證明材料”，明確了由投訴人承擔舉證責任的不利法律后果，但財政部對Y公司作出行政處罰時94號令尚未施行。在法律沒有明文規(guī)定的情形下，法院按照社會公眾普遍認同的實踐準則進行裁判，體現(xiàn)了“公道自在人心”的精神。

——違法行為客觀存在的應(yīng)“將功折罪”？Y公司上訴時提出，其提供錄音材料目的是揭露違法行為，財政部也查證屬實，屬于立功行為，未造成任何社會危害后果，應(yīng)免于處罰。

二審法院認為，維護公平公正和誠實信用既是財政部門履行監(jiān)管職責的目標要求，又是招投標參與主體的基本遵循。當事人以非法手段獲取證明材料并進行投訴，不論投訴事項成立與否，都是違背誠實信用的行為，破壞了政府采購公平公正秩序。惡意投訴人需要受到法律制裁，這既是義務(wù)與責任相匹配的必然要求，也是維護政府采購法律秩序的需要，更是塑造社會誠實信用所必需。財政部綜合考慮Y公司違法行為的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害程度，將其列入不良行為記錄名單，禁止其1年內(nèi)參加政府采購活動，不存在明顯不當。

相關(guān)思考

——非法手段獲取證據(jù)的質(zhì)疑處理。政府采購法律法規(guī)未對非法手段獲取證據(jù)的質(zhì)疑如何處理作出規(guī)定。根據(jù)94號令第十三條“采購人、采購代理機構(gòu)不得拒收質(zhì)疑供應(yīng)商在法定質(zhì)疑期內(nèi)發(fā)出的質(zhì)疑函”的規(guī)定，供應(yīng)商只要在法定期內(nèi)提出質(zhì)疑，招標采購單位就應(yīng)當受理并答復(fù)，這其中也包括非法證據(jù)的質(zhì)疑?？紤]到非法手段獲取證據(jù)的質(zhì)疑行為本身帶有主觀惡意，招標采購單位應(yīng)報告給財政部門，由財政部門啟動監(jiān)督檢查程序予以處理。

——駁回投訴不影響查處違法行為。質(zhì)疑投訴制度是供應(yīng)商在合法權(quán)益遭受損害時尋求權(quán)利救濟的重要手段，基本功能在于權(quán)利救濟，而監(jiān)督檢查制度是對采購活動合法性進行監(jiān)督，任何單位和個人有權(quán)對違法行為進行控告檢舉?！吨腥A人民共和國政府采購法》分設(shè)“質(zhì)疑與投訴”與“監(jiān)督檢查”兩個章節(jié)，說明兩種制度功能互補，各有側(cè)重。對于采購活動存在的違法違規(guī)行為，財政部門應(yīng)啟動監(jiān)督檢查程序，并不因駁回投訴而終止。

——多環(huán)節(jié)發(fā)力讓惡意投訴無處遁形。一是避免泄露商業(yè)秘密。保護商業(yè)秘密的目的是為了維護公平競爭，響應(yīng)文件中非依法公開的內(nèi)容屬于保密信息，招標采購單位應(yīng)妥善保存響應(yīng)文件。

二是加強評審現(xiàn)場管理。招標采購單位要對開評標活動進行全程錄音錄像，明確評標紀律并按規(guī)定組織評標，確保與評審工作無關(guān)的人員不得進入評審現(xiàn)場，參與評審工作人員不得干預(yù)或影響正常評審工作。

三是規(guī)范專家評審行為。評審專家應(yīng)具有良好的職業(yè)道德，廉潔自律，遵紀守法。對于評審專家泄露評審文件、評審情況以及評審過程中獲悉的國家秘密、商業(yè)秘密的，應(yīng)追究法律責任。

四是依法查處惡意投訴。財政部于2017年發(fā)布首批政府采購指導(dǎo)性案例，其中案例2號即為惡意投訴。自指導(dǎo)性案例發(fā)布至今，財政部未再發(fā)布此類信息公告，取得了良好的社會效果。

（作者單位：北京市昌久律師事務(wù)所、北京市延慶區(qū)人民法院）

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