因“失誤”提供了虛假材料可以不罰嗎

【案例看臺(tái)】

因“失誤”提供了虛假材料可以不罰嗎

■ 杭正亞

案情簡介

某大學(xué)保安服務(wù)項(xiàng)目于2021年6月進(jìn)行招標(biāo)，在招標(biāo)文件中明確采用綜合評分法，“評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和評標(biāo)方法”載明：1.投標(biāo)方提供質(zhì)量管理體系認(rèn)證證書、環(huán)境管理體系認(rèn)證證書及職業(yè)健康安全管理體系認(rèn)證證書（以下簡稱“三體系證書”），每提供一個(gè)得1分，此項(xiàng)最高得3分，投標(biāo)截止日期為6月30日。S公司在投標(biāo)期限內(nèi)遞交投標(biāo)文件，其中包含質(zhì)量管理體系認(rèn)證證書、環(huán)境管理體系認(rèn)證證書和職業(yè)健康管理體系認(rèn)證證書。該項(xiàng)目7月8日發(fā)布中標(biāo)公告，中標(biāo)供應(yīng)商為S公司。后有舉報(bào)稱S公司所投證書系虛假證書。7月20日，某省財(cái)政廳分別向上述證書上載明的頒發(fā)單位北京某甲有限公司、北京某乙有限公司、北京某某聯(lián)合認(rèn)證有限公司發(fā)出《調(diào)查取證函》，上述3家公司均否認(rèn)證書為其所頒發(fā)。8月19日，財(cái)政廳對S公司總經(jīng)理王某進(jìn)行詢問調(diào)查，《詢問筆錄》載明：王某稱證書有效期為3年，但是需要繳費(fèi)，S公司僅繳納了一年的費(fèi)用，所以已經(jīng)失效了。8月21日，財(cái)政廳向S公司發(fā)出《調(diào)查取證函》，要求S公司提供證書辦理及繳納費(fèi)用的相關(guān)證明材料。S公司于2021年8月26日遞交《回函》及3份新的“三體系證書”復(fù)印件，稱所投證書屬于失效證書，因員工工作失誤所致。另外，在參與投標(biāo)前已經(jīng)辦理了新的證書，舊證書繳費(fèi)等憑證因辦公室工作人員調(diào)換導(dǎo)致暫未找到。9月30日，財(cái)政廳作出《行政處罰事先告知書》，擬對S公司給予行政處罰。10月30日，財(cái)政廳組織聽證。2021年11月26日，財(cái)政廳作出《行政處罰決定書》，依據(jù)《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第七十七條第一款第（一）項(xiàng)，對S公司罰款并在二年內(nèi)禁止其參加政府采購活動(dòng)，同時(shí)列入不良行為記錄名單。

S公司不服提起訴訟，一審判決駁回S公司訴訟請求。S公司提起上訴，二審判決駁回上訴，維持原判。

爭議焦點(diǎn)

焦點(diǎn)一：S公司投標(biāo)前是否實(shí)際取得合法有效的“三體系證書”，是應(yīng)必須查明的事實(shí)嗎？

S公司認(rèn)為，其已經(jīng)符合中標(biāo)條件，不應(yīng)認(rèn)定其故意謀取中標(biāo)。S公司于2021年8月26日及時(shí)回函并附上合法有效的證書。3份證書簽發(fā)的時(shí)間均為2021年5月28日，該項(xiàng)目招標(biāo)公告發(fā)布時(shí)間為2021年6月4日，投標(biāo)截止時(shí)間為2021年6月30日，其在投標(biāo)截止時(shí)間一個(gè)月前取得合法有效的證書，不存在違法競標(biāo)的情形。本案行政處罰決定、一審判決、二審判決，對S公司在投標(biāo)前是否取得合法有效的“三體系證書”的事實(shí)，既未予以認(rèn)定，也未予以否定。法院判決是以S公司未在法院指定期限內(nèi)提供舊“三體系證書”以及新“三體系證書”原件和付款憑證等，對S公司上述主張不予采信。

筆者認(rèn)為，S公司在投標(biāo)前是否取得合法有效的“三體系證書”的事實(shí)，與財(cái)政廳處罰決定認(rèn)定的事實(shí)并沒有關(guān)聯(lián)性，財(cái)政廳只要能夠證明S公司所投證書是虛假的即可。至于S公司所主張的其在投標(biāo)前已經(jīng)實(shí)際取得合法有效的“三體系證書”，但該證書并未作為投標(biāo)文件中的內(nèi)容，即使是由于“失誤”，也不能否定其提供虛假材料謀取中標(biāo)結(jié)果的事實(shí)。

焦點(diǎn)二：具有提交虛假材料的故意是否是法律責(zé)任的構(gòu)成要件？

S公司主張，行政處罰決定和一審判決未查明其錯(cuò)交投標(biāo)材料的行為不符合《政府采購法》規(guī)定的謀取中標(biāo)的情形?！墩少彿ā返谄呤邨l規(guī)定的“謀取中標(biāo)”應(yīng)為故意為之，其在投標(biāo)過程中，因員工工作失誤而提交材料錯(cuò)誤，并非故意為之，且其已向財(cái)政廳作了合理解釋。行政處罰決定，一審、二審判決均認(rèn)定S公司“謀取中標(biāo)”，但未對S公司主觀方面的狀態(tài)作出認(rèn)定，二審判決則從正面闡述，即在社會(huì)活動(dòng)中，誠實(shí)守信，提供真實(shí)材料是每個(gè)公民、法人或者其他組織最基本的品質(zhì)要求。S公司作為一個(gè)為他人提供安保服務(wù)的公司，最應(yīng)遵守的就是誠實(shí)守信，實(shí)際上是從誠實(shí)守信角度對S公司作出否定的評價(jià)。

筆者認(rèn)為，S公司混淆了《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十三條第二款所規(guī)定“主觀過錯(cuò)”，主觀過錯(cuò)包括了故意與過失，S公司要“有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)”，才能對其不予行政處罰。因此，S公司員工即使失誤提交了虛假材料，也有主觀過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

焦點(diǎn)三：從處罰情節(jié)看，對S公司能否不罰或減輕、從輕處罰？

S公司主張，對其的行政處罰應(yīng)當(dāng)不罰、免罰、減輕或者從輕，理由主要有：一是對其處罰違反“首違不罰”原則，其屬于初犯，且已經(jīng)向財(cái)政廳作出了合理解釋，不應(yīng)對其進(jìn)行處罰；二是未充分考量其具有從輕或者免除處罰的情節(jié)，S公司認(rèn)為其確實(shí)沒有故意提供虛假材料欺詐中標(biāo)的可能；三是對其處罰違反“過罰相當(dāng)”原則，未貫徹行政處罰比例原則，其在參與競標(biāo)前已取得合法有效證書，違法行為的情節(jié)較輕、社會(huì)危害程度亦很小，應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。S公司的上述主張未被財(cái)政部門與人民法院采納。

筆者認(rèn)為，S公司的主張不能成立，理由主要有：一是S公司的行為不符合“首違不罰”的法定情形，《行政處罰法》第三十三條第一款規(guī)定，初次違法且危害后果輕微并及時(shí)改正的，可以不予行政處罰，而S公司即便是初次違法，既不屬于“危害后果輕微”，其已中標(biāo)且影響政府采購順利進(jìn)行，也沒有改正的行為。二是S公司不符合對其從輕、減輕的法定情形，根據(jù)《行政處罰法》第三十二條規(guī)定，主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果，受他人脅迫或者誘騙實(shí)施違法行為，主動(dòng)供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為，配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)等上述之一情形，才可能從輕或者減輕處罰，而S公司均不具備。三是S公司提出的免除處罰更是沒有法律依據(jù)，《行政處罰法》根本沒有免除處罰相關(guān)規(guī)定。

法律分析

分析一：如何理解“提供虛假材料”？

筆者認(rèn)為，只要供應(yīng)商提供了與客觀事實(shí)不符的材料，就應(yīng)認(rèn)定為虛假材料。在政府采購實(shí)踐中需要注意區(qū)分的是，不能將供應(yīng)商提供的錯(cuò)誤材料認(rèn)定為虛假材料。在本案中，財(cái)政部門與人民法院要求S公司舉證“投標(biāo)證書”的來源、原件及繳費(fèi)票據(jù)等材料，就是要區(qū)分錯(cuò)誤材料與虛假材料。如果“投標(biāo)證書”不是偽造、變造的，而是如S公司所說是過期的，其就能舉證。即在事實(shí)認(rèn)定方面，認(rèn)定供應(yīng)商為獲取較高評分而混入其曾實(shí)際具備的證書，盡管該證書已經(jīng)過期但不存在與客觀事實(shí)不符的情形，應(yīng)視為提供的是錯(cuò)誤材料而非虛假材料，不讓其取得相應(yīng)評分即可。

分析二：如何理解“謀取中標(biāo)、成交”？

“謀取中標(biāo)、成交”描述了供應(yīng)商的主觀方面狀態(tài)，即是為了提高自己中標(biāo)、成交的可能性。在本案中，S公司的“謀”，指的是其主觀認(rèn)識(shí)狀態(tài)，意識(shí)到提供“三體系證書”就能加3分；S公司的“取”，指的是其主觀目的，通過加3分提高中標(biāo)可能性。S公司為逃避處罰，自然不會(huì)承認(rèn)自己謀取中標(biāo)，由于對人的主觀方面除了本人自述外，難以用其他充分證據(jù)直接證明，應(yīng)依客觀事實(shí)進(jìn)行推斷。在本案中，就是看“投標(biāo)證書”是否提高S公司中標(biāo)可能性。如果提供的虛假材料對資格審查、符合性審查、評審得分等沒有任何影響，則不能認(rèn)定“謀取中標(biāo)、成交”。另一方面，也不能理解為“已經(jīng)中標(biāo)、成交”，“謀取”僅僅是主觀方面，其目的能否實(shí)現(xiàn)，還受到其他因素的制約、影響，因此對“謀取中標(biāo)、成交”的處罰，不僅限于中標(biāo)、成交供應(yīng)商，而且還應(yīng)包括參該項(xiàng)目政府采購活動(dòng)的全部供應(yīng)商。

分析三：如何理解沒有主觀過錯(cuò)而不予處罰？

在對供應(yīng)商處罰時(shí)，既要在客觀上證明供應(yīng)商提供虛假材料的事實(shí)存在，也要在主觀上考量供應(yīng)商是否具備主觀過錯(cuò)。這不僅體現(xiàn)對客觀事實(shí)的尊重，而且也讓供應(yīng)商僅對其在主觀意志控制下的行為負(fù)責(zé)，讓不具有主觀過錯(cuò)的供應(yīng)商不受行政處罰。根據(jù)《行政處罰法》第三十三條第二款規(guī)定，當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的不予行政處罰，結(jié)合《政府采購法》第七十七條第一款第（一）項(xiàng)“提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的”規(guī)定，對本案中S公司行為分析如下：一是行為的主觀要件是S公司有主觀過錯(cuò)，既包括“提供虛假材料”的過錯(cuò)，也包括“謀取中標(biāo)、成交”的過錯(cuò)；二是主觀過錯(cuò)包括故意與過失，故意分為直接故意與間接故意，過失分為疏忽大意與過于自信，即使S公司自稱過失，也不能以“并非故意為之”來逃避法律責(zé)任；三是提供充分證據(jù)足以證明沒有主觀過錯(cuò)的舉證責(zé)任應(yīng)由S公司自己承擔(dān)，而不應(yīng)財(cái)政部門承擔(dān)。因此，S公司提供虛假材料的客觀要件一旦具備，則推定其存在提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的主觀過錯(cuò)，S公司如要否認(rèn)則必須提供充分證據(jù)來足以證明其不存在主觀過錯(cuò)，這就要證明自己對“提供虛假材料”沒有參與造假且客觀上也不可能知曉材料是虛假的，即使履行了合理注意義務(wù)也無法發(fā)現(xiàn)所提交材料屬于虛假材料。

（作者為江蘇博事達(dá)律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）

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