避免異常低價澄清條款“寶劍蒙塵”

【規(guī)制異常低價評審】

避免異常低價澄清條款“寶劍蒙塵”

■ 屠佳輝

近年來，異常低價投標問題屢見不鮮，如“組團超低價投標！330萬預算最低報價5萬”的輿論在政府采購領域掀起不小的浪花。這不禁讓人覺得，異常低價澄清條款猶如“寶劍蒙塵”。

低價投標頻繁出現(xiàn)的原因

根據(jù)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令），目前我國政府采購多采用綜合評分法，評審因素與貨物、服務的質(zhì)量相關。其中，價格分應當采用低價優(yōu)先法計算，即以滿足招標文件要求且投標價格最低的投標報價為評標基準價，其他投標人價格分按照上述評標基準價/投標報價×100計算。

筆者發(fā)現(xiàn)，低價優(yōu)先法很容易受到異常低價因素的干擾，更有甚者如2017年騰訊云以0.01元報價中標廈門政務項目（預算495萬）。低價除獲得評分優(yōu)勢這一顯著目的外，采取異常低價的投標人還可能存在以下幾類隱藏目的。

一是縮小價格差異。如果設α為通過符合性審查的最低報價（基準價），β、γ分別為另外兩家供應商的報價，則價格分值為：

由上述公式可知，投標人的價格分差值僅與最低報價正相關。在這種情況下，雖然異常低價投標人可能會因貨物、服務質(zhì)量較差而難以中標，但超低價在無形中縮小了不同正常報價間的價格分差，相當于變相提升了其他評審因素的權(quán)重。

二是“打掩護”中標。在競爭較為激烈的采購項目中，如果低價投標人對招標文件的響應比較到位，且本身具有一定競爭力，那么即使該投標人在相關行業(yè)或領域并不具備絕對優(yōu)勢，幾家供應商低價投標也會相互證明低價的合理性。但筆者認為，此類情況看似與政府采購提高資金使用效益的要求相符，但在合同實際執(zhí)行過程中，供應商很可能因成本問題而出現(xiàn)違約情況。比如，以犧牲項目招標文件未完全覆蓋的質(zhì)量、安全因素來節(jié)約執(zhí)行成本，甚至故意延長開發(fā)服務類項目的工期進度來節(jié)約人力成本。

三是“放長線釣大魚”。某些大公司為了打入某些特定領域，往往會選擇降低首個采購項目的投標報價來謀求中標?？梢哉f，第一次“賠本賺吆喝”，意在著眼更長遠的后續(xù)開發(fā)、維護等收益，甚至在特定領域用兼容性、適配性、原廠承諾、知識產(chǎn)權(quán)等手段形成隱形壁壘。然而，《中華人民共和國政府采購法》和87號令并未對“低于成本價格銷售”作出禁止性規(guī)定，導致貨物服務領域適用相應的法律條款存在一定困難。

四是“鉆空子”牟利。有些投標人借助招標文件的不盡之處或漏洞，用明顯低標準、低品質(zhì)的貨物低價博取中標。比如，在某鑒定儀器設備采購項目中，投標人所投產(chǎn)品采用與傳統(tǒng)設備不同的技術路線，雖然也能滿足招標文件對檢測種類、靈敏度、準確度等一系列技術指標的要求，但采購人每次鑒定使用的耗材比原先的更多，成本也更高。

如何解決異常低價困境

87號令第六十條規(guī)定，“評標委員會認為投標人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標人的報價，有可能影響產(chǎn)品質(zhì)量或者不能誠信履約的，應當要求其在評標現(xiàn)場合理的時間內(nèi)提供書面說明，必要時提交相關證明材料；投標人不能證明其報價合理性的，評標委員會應當將其作為無效投標處理?！痹撘?guī)定實際上賦予了評標委員會兩個權(quán)力：一是評價是否存在明顯低價的權(quán)力；二是評價投標人證明材料是否充分、合理的權(quán)力。但筆者認為，該規(guī)定仍有一定的局限性。

一是該條款與《中華人民共和國招標投標法》中“不得低于成本價”的規(guī)定并不統(tǒng)一。這導致工程、貨物和服務采購“各自為政”，且兩種體系無法互相參照。

二是明顯低價沒有明確的認定標準。我國現(xiàn)有的相關法律法規(guī)并未對政府采購領域異常低價投標的概念進行明確界定，導致實踐中政府采購各方當事人對異常低價投標的認識不充分。

三是評標委員會行使判定權(quán)力的主觀能動性不足。在標準不明確的情況下，評標委員會若想作出否定判斷，則需要極高的專業(yè)素養(yǎng)和知識儲備。從投標人的角度來講，完全可以用無從核實的成本可控、打開市場等理由搪塞過去。

四是僅有追責機制，缺少激勵條款。目前，對于評審專家未按照采購文件規(guī)定的評審程序、評審方法和評審標準進行獨立評審，法律有明確的罰則。但對于發(fā)現(xiàn)并拒絕異常低價投標的行為，并沒有激勵機制。如此一來，便會逐漸形成“不廢不錯”的怪圈。此外，一些評審專家時常將“低價澄清”當成一種程序正義的免責手段，即從嚴確定明顯低價，從寬認定低價原因合理性。

國際上對異常低價的規(guī)定

黨的二十屆三中全會通過的《中共中央關于進一步全面深化改革、推進中國式現(xiàn)代化的決定》提出，要“主動對接國際高標準經(jīng)貿(mào)規(guī)則”。

筆者查閱發(fā)現(xiàn)，世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》GPA 1994版和GPA 2012版均對異常低價有所規(guī)定。報價非正常地低于其他供應商的，應要求該供應商對遵守供應商資格條件及履行合同能力作出保證。對于報價明顯較低的投標人，通常會要求由采購人主導進行合同授予前調(diào)查，以評估該投標人履行合同的能力。

亞洲開發(fā)銀行2018年發(fā)布了《異常低價投標采購指南》（以下簡稱《指南》），對異常低價提供了詳細的處理程序。具體來看，將投標價格分別與工程師的成本估算、提交實質(zhì)性響應投標的其他投標人的報價、在政府近期簽訂的類似合同中的支付價格進行比較，從而減少采購人的主觀判斷?！吨改稀访鞔_，采購人應側(cè)重要求投標人提供報價的成本基準或原理，同時強調(diào)采購人在審核投標人給出的證明和詳細的價格分析后作出決定。

應對低價投標的建議

在筆者看來，想要遏制異常低價的產(chǎn)生，必須將全生命周期管理理念貫穿到政府采購全流程，形成一系列相互協(xié)調(diào)的管控措施。

一是提升政府采購組織能力。在采購文件編制過程中，要進行更為深入的市場調(diào)研和需求分析。比如，對于市場上已有成熟軟件的政務服務系統(tǒng)，應當根據(jù)實際情況壓縮預算。加強采購機構(gòu)對項目文件的審核，避免招標文件出現(xiàn)漏洞。通過充分調(diào)研，對個性化項目需求提出切實可量化的指標要求，明確技術路線等，便于區(qū)分不同實力的供應商。

二是加強全生命周期管理的內(nèi)控機制。對于異常低價情況，建立明確的評審現(xiàn)場驗證標準，避免不以中標為目的的超低價投標出現(xiàn)。建立近期成交同類政府采購項目成交價格數(shù)據(jù)庫，允許采購機構(gòu)查詢同品牌、同型號或同類型的貨物服務成交均價和變動趨勢。建立可供參考的由工程師成本估算建立的一般成本價格庫，并定期更新。允許高校、研究院發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢，參與制定符合實際的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品成本價格庫。如果在評標過程中出現(xiàn)低于一般成本價60%的報價且未被排除時，允許采購人針對采購結(jié)果組織財務、法律專家主動進行復盤。完善明顯低價中標人的履約保證金及驗收制度，由采購人對上述中標人在簽訂合同前開展履約能力調(diào)查。

三是完善相關制度。調(diào)整87號令第六十條規(guī)定的觸發(fā)環(huán)節(jié)，將明顯低價的判別放在綜合評審環(huán)節(jié)結(jié)束前開展，并允許評審專家全面了解異常低價投標人響應情況。這一構(gòu)想與《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》中“采購人可以對供應商投標文件不含報價的部分和報價部分采取兩階段開標和評標”有類似效果。在運用87號令第六十條規(guī)定時，增加采購人的評審權(quán)重，充分發(fā)揮采購人在同等預算下更愿意購買優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的主觀能動性，強化采購人的否決權(quán)。探索建立評審拒絕異常低價的獎勵制度，在明確標準和監(jiān)督機制的約束下可以有效提升評審專家的主動性。將低價澄清內(nèi)容視作投標文件的一部分，通過法規(guī)明確賦予其定位。如果異常低價投標人出現(xiàn)不能兌現(xiàn)澄清承諾或出現(xiàn)偷工減料、克扣人工成本等行為，則予以失信懲戒、罰款等。

四是加大采購信息公開力度。探索評審結(jié)果、過程的公開方式，將異常低價判定情況等在內(nèi)的信息逐步公開。探索將評審現(xiàn)場情況經(jīng)技術處理后予以公開（如消音、馬賽克等）。實現(xiàn)供應商信息的共享，為評標委員會的評審工作提供參考。對于有違法記錄、履約異常的投標人，可重點關注。對于不誠信履約的投標人，探索建立聯(lián)合懲戒機制，并對不誠信履約行為探索實施梯度增加的懲戒措施。

（作者單位：海關總署物資裝備采購中心）

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