中國企業(yè)還可以參與歐盟公共采購投標嗎

【域外法眼】

中國企業(yè)還可以參與歐盟公共采購投標嗎

——從歐盟法院科林案判決中說起

■ 劉成 李雨濛 蘇暢  姜晗雪

2024年10月22日，歐盟法院對克羅地亞高級行政法院（以下簡稱克羅地亞法院）就一項克羅地亞公共采購合同爭議提起的先決裁定請求作出判決（以下簡稱科林案判決）。在該判決中，歐盟法院認為，來自非世貿(mào)組織《政府采購協(xié)定》（以下簡稱GPA協(xié)定）締約國，且未與歐盟簽訂含有公共采購互惠承諾國際協(xié)定國家的經(jīng)營者（以下簡稱非締約國經(jīng)營者），無權(quán)根據(jù)歐盟法律，主張在投標過程中享有與歐盟企業(yè)相同的平等待遇。雖然科林案判決沒有直接禁止中國企業(yè)參與歐盟公共采購項目投標，但是，結(jié)合目前歐盟其他相關(guān)政策性工具，如《國際采購工具》（以下簡稱《IPI條例》），以及歐盟外國政府補貼審查制度，筆者認為，該案對于中國企業(yè)在歐盟的經(jīng)濟活動具有深遠影響。

科林案判決

2020年9月7日，負責克羅地亞鐵路基礎(chǔ)設施管理、維護與建設的克羅地亞公司（以下簡稱HZ公司）啟動了一項關(guān)于克羅地亞境內(nèi)鐵路基礎(chǔ)設施建設的公共合同招標程序。2022年1月25日，HZ公司通過了一項決定，將該項公共合同授予了奧地利公司、克羅地亞公司和捷克公司（以下合稱為斯特拉巴格集團）。

土耳其公司（以下簡稱科林公司）參與投標，但并未中標。科林公司就HZ公司的該項決定向克羅地亞監(jiān)管部門申訴。2022年3月10日，克羅地亞監(jiān)管部門撤銷了HZ公司作出的授予公共合同的決定。

在克羅地亞監(jiān)管部門作出撤銷決定后，HZ公司要求斯特拉巴格集團提供了兩輪補充文件。在提交了補充文件后，HZ公司對投標書進行了審查與重新評估，并于2022年4月28日作出了一項新的決定，將該項公共合同再次授予斯特拉巴格集團。隨后，科林公司針對HZ公司重新作出的決定向克羅地亞監(jiān)管部門再次提出申訴，主張HZ公司邀請斯特拉巴格集團提交補充文件的行為違法。2022年6月15日，克羅地亞監(jiān)管部門駁回了科林公司的申訴請求，認為克羅地亞《公共采購法》第263條第2款允許公共采購合同方邀請投標方為補充或解釋相關(guān)投標書提供證據(jù)。

科林公司隨后向克羅地亞法院提起訴訟，要求廢除克羅地亞監(jiān)管部門駁回申訴的決定，主張HZ公司邀請斯特拉巴格集團提交補充文件并在評選投標時考慮該補充文件的行為，實質(zhì)上更改了斯特拉巴格集團的投標書內(nèi)容，違反了平等待遇原則，因此違法。

克羅地亞法院不確定在歐盟第2014/25號指令（以下簡稱25號指令）關(guān)于平等待遇原則與補充文件規(guī)則的相關(guān)規(guī)定下，歐盟成員國公共采購合同訂約實體（如HZ公司），是否有權(quán)在克羅地亞監(jiān)管部門撤銷其授予公共合同的決定后要求投標方補充投標文件。因此，克羅地亞法院暫停對該案的審查程序，并向歐盟法院提出先決裁定的請求，請求歐盟法院裁定一系列關(guān)于25號指令對相關(guān)規(guī)定的解釋問題。

非締約國經(jīng)營者在歐盟公共采購程序中法律地位的認定

根據(jù)歐盟案件先例，對于歐盟成員國國內(nèi)法院向歐盟法院提起的先決裁定請求，歐盟法院必須審查請求是否可受理。如果請求先決裁定的相關(guān)歐盟規(guī)則在成員國國內(nèi)法院的案件爭議中不適用，尋求歐盟法院先決裁定的問題對于成員國國內(nèi)法院作出判決也并非必要，此等問題會被歐盟法院認定為不可受理。

在這樣的審查原則下，歐盟法院首先考慮包括25號指令在內(nèi)的歐盟法律規(guī)則，是否適用于非締約國經(jīng)營者參與歐盟公共采購程序出現(xiàn)的爭議問題。對于本案，歐盟法院認為，非締約國的經(jīng)營者不享有國民待遇，無權(quán)基于歐盟法律主張平等/無歧視待遇。相應的，對于非締約國經(jīng)營者，其參與投標的權(quán)利在歐盟法層面沒有法律保障。

在判決中，筆者認為，歐盟法院所體現(xiàn)出的下述內(nèi)容尤為值得關(guān)注：一是在GPA協(xié)定和其他約束歐盟的相關(guān)國際協(xié)定的約定范圍內(nèi)（即締約國范圍內(nèi)），歐盟有義務在公共采購程序中給予締約國經(jīng)營者以國民待遇。二是對于非締約國經(jīng)營者來說，其不得依據(jù)25號指令主張與歐盟經(jīng)營者享受同等公平待遇。非締約國經(jīng)營者參與歐盟公共采購程序的機會不受歐盟法律保障，有可能會被排除在歐盟公共采購程序之外。三是關(guān)于第三國經(jīng)營者參與公共采購程序的規(guī)則屬于歐盟具有專屬管轄的范疇，只有歐盟有權(quán)立法，各成員國無權(quán)自行立法。在目前歐盟層面立法空白的情況下，實際上由公共采購合同訂約實體自行評估決定是否準許非締約國經(jīng)營者參與公共采購程序。而如果相關(guān)訂約實體的要求不符合透明性、相稱性等原則，相關(guān)經(jīng)營者可以根據(jù)歐盟成員國國內(nèi)法尋求救濟。

根據(jù)《歐盟運作條約》第3（1） （e）條，歐盟對于《歐盟運作條約》第207條項下規(guī)定的共同商業(yè)政策具有專屬管轄。該共同商業(yè)政策涉及與第三國的貿(mào)易，包括任何旨在促進、便利或管理此類貿(mào)易并對其產(chǎn)生直接和即時影響的歐盟行為。任何旨在確定第三國經(jīng)營者參與歐盟公共采購程序之安排的法律，都對該第三國與歐盟之間的商品和服務貿(mào)易有直接和即時的影響。因此，根據(jù)《歐盟運作條約》第3（1）（e）條，關(guān)于第三國經(jīng)營者參與公共采購程序的規(guī)則屬于歐盟的專屬管轄范圍。根據(jù)《歐盟運作條約》第2（1）條，成員國只有在獲得歐盟授權(quán)或執(zhí)行歐盟法令的情況下，才可以對相關(guān)問題進行立法。

筆者理解，目前歐盟并未就非締約國經(jīng)營者參與歐盟公共采購的市場準入問題頒布系統(tǒng)性的歐盟法令，也未授權(quán)成員國進行立法。在該立法空白的情況下，公共采購合同訂約實體（例如本案中的HZ公司）可以自行評估決定是否準許非締約國經(jīng)營者參與公共采購程序，以及如果決定準許非締約國經(jīng)營者參與，訂約實體還可以自行評估決定是否對非締約國經(jīng)營者投標書的評選比較結(jié)果進行調(diào)整。

盡管如此，歐盟法院指出，公共采購合同訂約實體對于非締約國經(jīng)營者的待遇安排應符合某些要求，如透明度或相稱性，如果這些經(jīng)營者中的一方主張訂約實體違反了這些要求，相關(guān)經(jīng)營者可以根據(jù)國內(nèi)法而不是歐盟法律尋求救濟。

關(guān)于中國企業(yè)參與歐盟公共采購投標的初步建議

由于中國目前沒有參與GPA協(xié)定，也沒有與歐盟達成任何平等互惠地相互開放公共采購市場的雙邊或多邊協(xié)定，在科林案的背景下，相關(guān)中國企業(yè)經(jīng)營者參與歐盟公共采購投標的權(quán)利并不能在歐盟法律層面得到保護。相應的，對于中國企業(yè)參與歐盟公共采購，筆者建議企業(yè)需要進行如下準備。

一是中國企業(yè)可以考慮通過在歐盟設立實體并進行實質(zhì)經(jīng)營的方式，在歐盟法層面獲得保護。

在科林案判決中，歐盟法院肯定了歐盟經(jīng)營者以及締約國經(jīng)營者仍然可以適用歐盟法律主張平等待遇。因此，主張歐盟經(jīng)營者身份參與公共采購投標，成為中國企業(yè)特別是在歐洲已有實質(zhì)性經(jīng)營的中國企業(yè)參與歐盟公共采購投標的一條路徑。

科林案對于如何認定歐盟經(jīng)營者沒有進行闡述，《IPI條例》中關(guān)于歐盟經(jīng)營者的認定具有一定借鑒意義?！禝PI條例》采用“注冊成立地+實質(zhì)性經(jīng)營”作為認定企業(yè)歸屬地的標準。根據(jù)歐盟委員會《促進訂約當局、訂約實體及經(jīng)營者適用<IPI條例>的指南》（2023/C 64/04）第1.1條，在認定實質(zhì)性經(jīng)營時，可能的考慮因素包括：業(yè)務經(jīng)營的類型（例如生產(chǎn)設施、代表辦公室、研發(fā)中心等等）；在該國業(yè)務經(jīng)營的總量、強度、百分比；在該國的資本投入；在該國的員工數(shù)量；關(guān)于該國客戶、消費者的信息；公司在該國的存續(xù)時間；在該國的聯(lián)系地址；在該國的繳稅情況。

雖然歐盟經(jīng)營者定義以及實質(zhì)經(jīng)營的標準有待司法和執(zhí)法案例進一步明確，但是綜合上述因素，如果中國企業(yè)在歐盟有較為實質(zhì)性的經(jīng)營，企業(yè)可以考慮主張是歐盟經(jīng)營者身份參與相關(guān)政府采購投標，并在歐盟法層面受到平等待遇等保護。

如前所述，目前，實際上是由公共采購合同訂約實體自行制定規(guī)則，決定是否允許非締約國經(jīng)營者參與公共采購程序。在實踐中，可能存在限制中國企業(yè)參與投標，或排除最終控制人為中國企業(yè)情況。如果相關(guān)規(guī)則與投標事項本身并無具體的關(guān)聯(lián)性，或此等要求超出比例原則，有意參與投標的中國企業(yè)可以考慮根據(jù)歐盟成員國國內(nèi)法、國際投資仲裁等方式調(diào)整相關(guān)規(guī)則，以及通過調(diào)整公司架構(gòu)等方式進行應對。

二是積極關(guān)注歐盟公共采購領(lǐng)域的相關(guān)立法和執(zhí)法趨勢，適時調(diào)整公司架構(gòu)和經(jīng)營策略。

近年來，歐盟對于第三國經(jīng)營者參與公共采購投標，呈現(xiàn)出了加強管控的趨勢。

2019年7月24日，歐盟委員會出臺《非歐盟經(jīng)營者參與歐盟公共采購市場的指引》（2019/C 271/02），為歐盟成員國訂約實體提供指引，指出如何鑒別過低投標價格，以及如何衡量產(chǎn)品質(zhì)量、監(jiān)管項目履行等。歐盟委員會稱，該指引旨在確保不僅是價格，其他的歐盟標準在公共采購投標中也可以被遵守和推廣。2022年6月23日，歐洲議會和歐盟理事會通過了《IPI條例》，意圖改善歐盟經(jīng)營者在非締約國公共采購市場的參與狀況，敦促包括中國在內(nèi)的主要貿(mào)易伙伴在公共采購市場準入方面作出平等互惠開放的承諾?！禝PI法規(guī)》授權(quán)歐盟委員會調(diào)查對歐盟企業(yè)、商品和服務進入非歐盟采購市場產(chǎn)生負面影響的措施或做法，并與相關(guān)非歐盟國家進行磋商。如歐盟的關(guān)注沒有得到解決，歐盟委員會可決定實施IPI措施，對被調(diào)查國家投標人提交的投標作出不利的分數(shù)調(diào)整（調(diào)整幅度可高達50%），甚至將其投標完全排除在外。2024年4月24日，歐盟委員會就中國醫(yī)療器械公共采購市場的做法和措施啟動了首起IPI調(diào)查。

此外，2022年11月10日，歐洲議會和歐盟理事會通過了《關(guān)于外國補貼扭曲歐盟內(nèi)部市場的條例》，要求達到申報標準的企業(yè)向歐盟委員會就相關(guān)公共采購項目進行事先申報。同時，歐盟委員會可以依職權(quán)發(fā)起調(diào)查，審查第三國企業(yè)所收到的政府補貼是否對歐盟內(nèi)部市場競爭存在扭曲效果。

目前，根據(jù)公開信息，歐盟委員會已針對三起公共采購投標申報展開深入調(diào)查，均涉及中國企業(yè)。同時，歐盟委員會已對一家安全設備生產(chǎn)商以及我國風電行業(yè)廠家發(fā)起依職權(quán)調(diào)查。在此背景下，科林案判決有可能對中國企業(yè)參與歐盟國家的公共采購投標進一步造成影響。有意赴歐參與公共采購的企業(yè)，筆者建議，要特別關(guān)注相關(guān)立法、執(zhí)法趨勢，及時調(diào)整公司架構(gòu)和經(jīng)營策略。

（作者單位：金杜律師事務所）

背景鏈接

歐盟公共采購程序

根據(jù)歐盟相關(guān)規(guī)定，歐盟境內(nèi)合同價格達到或超過相關(guān)門檻的公共采購，其采購程序必須遵循相關(guān)歐盟法規(guī)，其中最為主要且和本案相關(guān)的是25號指令和歐盟第2014/24號指令。

兩項指令均由歐洲議會與歐盟理事會通過。25號指令旨在規(guī)制歐盟境內(nèi)水、能源、運輸與郵政業(yè)務領(lǐng)域的公共采購，為經(jīng)營者參與水、能源、運輸與郵政業(yè)務領(lǐng)域的公共采購程序提供了規(guī)則基礎(chǔ)。歐盟第2014/24號指令則不區(qū)分行業(yè)，規(guī)定了歐盟境內(nèi)公共采購的一般性規(guī)則。

兩項指令的目的是規(guī)范在公共采購程序中各主體的權(quán)利與義務，其中重要規(guī)則包括：

關(guān)于平等待遇原則和不歧視原則的規(guī)定：訂約當局應平等、無歧視地對待所有經(jīng)營者，并以符合透明度與相稱性的方式行事。公共采購程序的設計不應當包含減少競爭的目的。如果公共采購程序的設計包含有不正當?shù)貎?yōu)待特定經(jīng)營者或使特定經(jīng)營者陷入更加不利境地的意圖，則會被視為人為地減少了競爭。

保障參與投標機會的規(guī)定：在公開的公共采購程序中，任何感興趣的經(jīng)營者都可以投標。

國民待遇的規(guī)定：在GPA協(xié)定和其他約束歐盟的國際協(xié)定所覆蓋范圍內(nèi)，訂約當局應當給予締約國的經(jīng)營者不低于其給予歐盟經(jīng)營者的待遇。

相應的，基于上述規(guī)定，參與GPA協(xié)定和其他約束歐盟的相關(guān)國際協(xié)定的締約國經(jīng)營者可以被保障參與歐盟公共采購投標的機會，并在投標以及評審過程中享受與歐盟經(jīng)營者一樣的平等、不歧視待遇。

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