政府采購爭議漏列當事人該如何處理

【案例看臺】

政府采購爭議漏列當事人該如何處理

■ 杭正亞

在政府采購爭議中，無論是投訴處理、行政復(fù)議，還是行政訴訟，漏列當事人的情形時有發(fā)生。本文以兩個政府采購項目爭議處理中發(fā)生的三種漏列當事人情形為例，進行分析與探討。

案例簡介

類型一：投訴書漏列與投訴事項相關(guān)的采購人

H師范大學(xué)（以下簡稱H師大）委托招標公司采購該校本科教務(wù)管理軟件，Q公司中標。A公司認為Q公司虛假應(yīng)標及評審人員組成不合法，招標公司作出質(zhì)疑答復(fù)書。A公司不滿答復(fù)結(jié)果向H省財政廳投訴，該廳向A公司發(fā)出補正通知，認為應(yīng)增加采購人為被投訴人。A公司提交了《投訴書（補充文件）》，但仍未將H師大列為被投訴人。《財政部關(guān)于加強政府采購供應(yīng)商投訴受理審查工作的通知》（以下簡稱《投訴受理審查通知》）規(guī)定：“財政部門在投訴審查期間，認定投訴事項與采購人行為有關(guān)但采購人不是被投訴人的，應(yīng)當要求投訴人將采購人追加為被投訴人，并限期修改投訴書重新投訴，逾期不予受理?！睋?jù)此，H省財政廳對A公司投訴未予受理。A公司不服，向法院提起行政訴訟，認為H省財政廳要求其追加采購人為被投訴人沒有法律依據(jù)，未予受理其投訴的理由不成立。H省財政廳稱，H師大與A公司的投訴事項有實質(zhì)性關(guān)聯(lián)，所以在投訴審查期間依法要求該公司將H師大追加為被投訴人，但該公司未追加，因此對其投訴應(yīng)不予受理。法院經(jīng)審理認為，A公司在指定期限內(nèi)未將符合要求的修改補正材料提交重新投訴，H省財政廳不予受理不違反政府采購相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條規(guī)定，判決駁回A公司全部訴訟請求。

類型二：投訴書及投訴處理決定書均漏列相關(guān)供應(yīng)商

W中學(xué)錄播系統(tǒng)項目委托D公司招標，O公司為中標供應(yīng)商。J公司以O(shè)公司提供虛假材料謀取中標為由提出質(zhì)疑未果，便以W中學(xué)、D公司為被投訴人向W市財政局投訴，但未將O公司列為相關(guān)供應(yīng)商。該局通過郵箱向提供授權(quán)O公司參加該項目投標產(chǎn)品的兩家廠商發(fā)送《協(xié)查函》，要求其提供《產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)確認函》并進行答復(fù)，兩家廠商均未答復(fù)。W市財政局在未向O公司發(fā)出投訴答復(fù)通知書及投訴書副本的情況下，作出了投訴處理決定書，決定O公司投標文件作為無效投標文件處理，其中標結(jié)果無效，采購人應(yīng)當依法另行確定中標供應(yīng)商。

類型三：行政復(fù)議決定或者行政判決漏列與爭議事項相關(guān)的投訴人、被投訴人、相關(guān)供應(yīng)商為第三人

O公司不服上述投訴處理決定，以W市財政局為被告向W市法院提起行政訴訟，但由于未將投訴人、被投訴人列為第三人，W市法院作出行政判決，撤銷投訴處理決定。W市財政局不服，上訴于二審法院。二審法院作出行政裁定認為，一審判決遺漏應(yīng)當參加訴訟的當事人，嚴重違反法定程序。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（四）項規(guī)定，裁定撤銷一審行政判決，發(fā)回W市法院重審。W市法院另行組成合議庭，追加投訴人J公司、采購人W中學(xué)、采購代理機構(gòu)D公司參加訴訟，再次作出行政判決，認為投訴處理決定認定事實不清，主要證據(jù)不足，撤銷W市財政局投訴處理決定。

法律分析

分析一：投訴人漏列采購人為被投訴人應(yīng)當如何處理？

出于種種考慮，不少投訴人不愿將采購人列為被投訴人，即使投訴事項與采購人行為有關(guān)也是找采購代理機構(gòu)作為“替罪羊”。如上述H師大項目中，A公司投訴中對評審人員名單的合法性提出投訴，評標委員會的組成人員依《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第四十四條、第四十五條、第四十七條規(guī)定，采購人或者采購代理機構(gòu)依法對投標人的資格進行審查，負責組織評標工作，評標委員會由采購人代表和評審專家組成，故A公司的投訴事項與采購人H師大有關(guān)。因此，H省財政廳要求A公司增加被投訴人。如果投訴事項與采購人行為無關(guān)，投訴處理決定也不會涉及采購人的行為，那么僅將采購代理機構(gòu)列為被投訴人也是適當?shù)?。對于與投訴事項有關(guān)的采購人未被列為被投訴人的該如何處理，實踐中有幾種做法：

一是要求投訴人追加采購人為被投訴人重新投訴，逾期不予受理。其理由是，《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱94號令）第十九條第二款規(guī)定：“投訴人提起投訴應(yīng)當符合下列條件……（五）財政部規(guī)定的其他條件?！薄锻对V受理審查通知》屬于財政部制定的規(guī)范性文件，該通知與《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國政府采購法實施條例》和94號令不相抵觸，應(yīng)當予以適用。

二是不要求投訴人追加采購人為被投訴人重新投訴，而是直接將采購人列為當事人。其理由是，財政部門進行投訴受理審查的時限最多只有8個工作日，經(jīng)常難以判斷投訴事項是否與采購人行為有關(guān)。如果當時認為投訴事項與采購人行為無關(guān)，受理后經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)與采購人行為有關(guān)，再根據(jù)《投訴受理審查通知》，要求投訴人追加采購人為被投訴人重新投訴，筆者認為是不合適的。因此，可以對在投訴受理審查期間未發(fā)現(xiàn)與采購人行為有關(guān)的，不要求投訴人追加采購人為被投訴人重新投訴；在受理后發(fā)現(xiàn)與采購人行為有關(guān)，則將采購人列為當事人，向其發(fā)出投訴答復(fù)通知書及投訴書副本，讓其參加投訴處理程序，審查其行為并作出處理決定。

三是不要求投訴人追加采購人為被投訴人重新投訴，而是直接將采購人追加為被投訴人。其理由是，采購人應(yīng)承擔政府采購的主體責任，對投訴處理也應(yīng)參與，因此投訴處理結(jié)果都與采購人有直接利害關(guān)系。如果投訴處理決定涉及采購人的法律責任，或者影響采購人權(quán)益，若未將其列為被投訴人是不適當?shù)摹Ａ硗?，為保障與投訴事項有關(guān)當事人的合法權(quán)益，財政部門也應(yīng)當主動增加投訴當事人。

筆者認為，上述第一種、第二種做法是適當?shù)?，而第三種做法是不可取的。因為在沒有征求投訴人意見的情況下，將采購人直接列為被投訴人違背投訴人的主觀意愿與投訴的客觀事實，不符合《投訴受理審查通知》的規(guī)定，在政府采購法律規(guī)范中也無相關(guān)法律依據(jù)。因此，對于與投訴事項有關(guān)的采購人，應(yīng)當在審查受理時要求投訴人將其增加為被投訴人重新投訴，投訴人未按要求增加的不予受理。若財政部門在受理后發(fā)現(xiàn)未將采購人增加為被投訴人，則應(yīng)直接將其列為當事人，對其在政府采購活動中的行為進行審查。

分析二：投訴人漏列與投訴事項有關(guān)的當事人應(yīng)當如何處理？

投訴人在投訴時對采購文件、采購過程、采購結(jié)果提出投訴，經(jīng)常忽視中標或者成交供應(yīng)商已經(jīng)產(chǎn)生的事實，或者忽視投訴事項涉及其他供應(yīng)商是否違法的問題，也未將他們列為相關(guān)供應(yīng)商。財政部門在投訴受理審查時，往往不知投訴事項是否與此類供應(yīng)商有關(guān)，就不會根據(jù)94號令第二十一條第（四）項規(guī)定向他們發(fā)出投訴答復(fù)通知書及投訴書副本。如果將來投訴處理決定是確認中標（成交）結(jié)果無效，或者確認此類供應(yīng)商的某一行為違法，而這些供應(yīng)商卻不知情、未參與，他們對投訴處理決定行使救濟權(quán)時，投訴處理決定將會被撤銷或者被確認違法。《全面推進依法行政實施綱要》指出：“要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)和救濟權(quán)?！敝袠耍ǔ山唬┕?yīng)商等與投訴事項有關(guān)的供應(yīng)商，一般都可能與投訴處理結(jié)果有利害關(guān)系，應(yīng)當有知情權(quán)、參與權(quán)和救濟權(quán)。因此，對于未將他們列為相關(guān)供應(yīng)商的投訴，也應(yīng)當讓他們知情并通知其參與到投訴處理中，并保障他們的救濟權(quán)。對于投訴涉及中標（成交）結(jié)果或者涉及供應(yīng)商行為可能違法，但投訴書未將他們列入相關(guān)供應(yīng)商的，在實踐中有4種做法。

一是財政部門在受理時依職權(quán)直接將這些供應(yīng)商列為相關(guān)供應(yīng)商，并根據(jù)94號令第二十一條第（四）項規(guī)定向他們發(fā)出投訴答復(fù)通知書及投訴書副本。這種做法有利之處是能及時聽取相關(guān)供應(yīng)商意見，處理程序較為穩(wěn)妥；不利之處是，處理結(jié)果可能與被列為相關(guān)供應(yīng)商無關(guān)，增加了工作量。

二是財政部門在受理后發(fā)現(xiàn)存在可能認定中標（成交）無效或者有供應(yīng)商行為違法的情形，再依職權(quán)將其直接列為相關(guān)供應(yīng)商，并根據(jù)94號令第二十一條第（四）項規(guī)定向他們發(fā)出投訴答復(fù)通知書及投訴書副本。這種做法有利之處是，此時列為相關(guān)供應(yīng)商更加準確，減少無效工作量；不利之處是，可能會被認為超過了上述規(guī)定的8個工作日。

三是財政部門在受理后發(fā)現(xiàn)存在可能認定中標（成交）無效或者有供應(yīng)商行為違法的情形，再依職權(quán)直接將其列為相關(guān)供應(yīng)商，不向其發(fā)出投訴答復(fù)通知書及投訴書副本，而是根據(jù)94號令第二十四條規(guī)定向他們發(fā)出調(diào)查取證通知。這種做法有利之處是，工作較為簡便；不利之處是，容易產(chǎn)生程序方面的爭議。

四是財政部門在受理后發(fā)現(xiàn)存在可能認定中標（成交）無效或者有供應(yīng)商行為違法的情形，不再將其列為相關(guān)供應(yīng)商，直接作出處理決定。W中學(xué)項目的投訴處理，W中學(xué)就是采用這一做法。W中學(xué)項目投訴中，J公司投訴事項是O公司提供虛假材料謀取中標，投訴處理的結(jié)果可能影響中標結(jié)果，O公司必然是與投訴事項有關(guān)的當事人。投訴書未將O公司列為相關(guān)供應(yīng)商，財政局在受理投訴后未向O公司發(fā)出投訴答復(fù)通知書及投訴書副本，在未保障其知情權(quán)、參與權(quán)的情況下，就作出O公司中標結(jié)果無效的投訴處理決定。由于O公司未以漏列相關(guān)供應(yīng)商主體為由起訴，法院以事實不清、證據(jù)不足而撤銷投訴處理決定，可能也因O公司未參與而影響對事實的正確認定。這種做法有利之處是非常簡便，工作量較?。徊焕幨俏磭栏褡裱ǘǔ绦?，未保障利害關(guān)系人的知情權(quán)、參與權(quán)，一旦被行政復(fù)議或者行政訴訟，很可能被撤銷或者被認定違法。

筆者認為，94號令第二十一條第（四）項規(guī)定“其他與投訴事項有關(guān)的當事人”并不限于投訴人在投訴書上所列的當事人，而應(yīng)是財政部門在受理審查時認定的與投訴事項有關(guān)的當事人。因此，上述第一種做法盡管可能增加工作量，但更為規(guī)范，爭議較小，值得提倡。

分析三：申請人或者原告漏列與投訴處理決定或者案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的當事人應(yīng)當如何處理？

供應(yīng)商不服財政部門投訴處理決定，而申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，財政部門將被列為被申請人或者被告，與投訴處理決定或者案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的其他當事人應(yīng)被列為第三人。如果申請人或者原告漏列上述第三人，根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第十六條、《中華人民共和國行政訴訟法》第二十九條的規(guī)定，申請行政復(fù)議（提起行政訴訟）供應(yīng)商以外的，同該投訴處理決定、或者行政復(fù)議（訴訟）案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的采購人、采購代理機構(gòu)、相關(guān)供應(yīng)商以及投訴人，可以作為第三人申請參加行政復(fù)議（訴訟），或者由行政復(fù)議機構(gòu)（人民法院）通知其作為第三人參加行政復(fù)議（訴訟）。在O公司訴W市財政局的案件中，正是由于W市法院未通知投訴人J公司、采購人W中學(xué)、采購代理機構(gòu)D公司作為第三人參加訴訟，造成W市法院判決被上級法院撤銷。這也給申請復(fù)議或者提起訴訟的供應(yīng)商一個啟示：政府采購爭議不能漏列當事人。

（作者系江蘇博事達律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）

本報擁有此文版權(quán)，若需轉(zhuǎn)載或復(fù)制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責任。