以法治之“箭”破圍標(biāo)亂象

【圓桌論壇?聚焦串通投標(biāo)罪】

編者按

近年來，串通投標(biāo)可謂是政府采購領(lǐng)域治理的痛點(diǎn)、難點(diǎn)。一方面，串通行為具有多樣化，通常包括價(jià)格同盟型（協(xié)商報(bào)價(jià)）、輪流坐莊型（通過“標(biāo)串串”游弋于各相似供應(yīng)商之間以達(dá)到各供應(yīng)商利益均沾）、投標(biāo)補(bǔ)償型（部分供應(yīng)商進(jìn)行陪標(biāo)并獲得陪標(biāo)收益）、市場分割型（明確各供應(yīng)商的經(jīng)營區(qū)域范圍）等。另一方面，串通行為難以被定罪?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）設(shè)立串通投標(biāo)罪是在1997年，而《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）是在2002年通過的，業(yè)內(nèi)對于政府采購領(lǐng)域串通投標(biāo)罪的判定尚存爭議。特別是在政府采購專項(xiàng)治理過程中，確定有關(guān)投標(biāo)人串通投標(biāo)并移送法院，但因涉及金額太小等問題而無法判定為串通投標(biāo)罪。對此，本報(bào)邀請諸位專家共話串通投標(biāo)罪系列問題，以期為我國更好地構(gòu)建市場化法治化國際化政府采購營商環(huán)境建言獻(xiàn)策。

以法治之“箭”破圍標(biāo)亂象

——業(yè)內(nèi)專家共話串通投標(biāo)罪系列問題

主持人：

本報(bào)記者                                           張舒慧 彭勇琪

嘉賓：

公安部第三研究所采購員                                    王  磊

北京市財(cái)政局二級巡視員兼法制處處長                        陳以勇

上海市政府采購中心調(diào)研員                                  馬正紅

山東省濰坊市財(cái)政局財(cái)稅高級經(jīng)濟(jì)師                          蔣守華

廣東省政府采購協(xié)會(huì)專家                                    雷金輝

北京市道可特律師事務(wù)所高級合伙人                          蔡  錕

對準(zhǔn)串通投標(biāo)的“靶心”

主持人：串通投標(biāo)罪犯罪主體是投標(biāo)人和招標(biāo)人，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)工作人員是否屬于本罪犯罪主體？

蔡錕：從刑法的理論以及司法實(shí)踐來看，雖然《刑法》第二百二十三條關(guān)于“串通投標(biāo)罪”的表述中是“投標(biāo)人相互串通投標(biāo)”或者“投標(biāo)人與招標(biāo)人串通投標(biāo)”，但招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的工作人員如果有參與行為或幫助行為的話，也可以成為本罪的共犯而受到刑事處罰。

王磊：這取決于他們是否參與了不正當(dāng)?shù)膮f(xié)商或合謀。如果招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的工作人員直接參與了串通投標(biāo)的行為，如幫助投標(biāo)人和招標(biāo)人之間進(jìn)行非法協(xié)商、操縱投標(biāo)結(jié)果，或向投標(biāo)人提供不正當(dāng)?shù)耐稑?biāo)信息，那么他們也可能被視為犯罪主體。但如果招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)工作人員僅僅是在正常、合法的招標(biāo)程序中扮演中立角色，未參與任何形式的非法行為，那么他們就不會(huì)被視為犯罪主體。

馬正紅：從《刑法》第二百二十三條字面意思來看，招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)并不等同于招標(biāo)人，故在主體界定上存在爭議。但根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第十五條規(guī)定，“招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)人委托的范圍內(nèi)辦理招標(biāo)事務(wù)，并遵循本法關(guān)于招標(biāo)人的規(guī)定?！薄墩少彿ā返谑臈l、第十九條也明確，政府采購當(dāng)事人涵蓋采購人、供應(yīng)商及采購代理機(jī)構(gòu)等，且采購人可委托集中采購機(jī)構(gòu)以外的代理機(jī)構(gòu)，在委托范圍內(nèi)辦理政府采購事宜。故在司法實(shí)踐中，普遍將招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)工作人員視作招標(biāo)人的一部分，具備成為串通投標(biāo)罪主體的資格。若其在代理招標(biāo)過程中與投標(biāo)人串通，嚴(yán)重?fù)p害招標(biāo)人、其他投標(biāo)人的權(quán)益，或國家利益、社會(huì)公共利益，即構(gòu)成串通投標(biāo)罪。

陳以勇：從1997年我國在《刑法》中設(shè)立串通投標(biāo)罪，到2023年我國修正《刑法》，這部刑事法律對串通投標(biāo)罪的定義并未發(fā)生變化。這種幾十年一成不變的法律定義，固然符合刑事處理處罰所需要的相對穩(wěn)定性，但同時(shí)也造成了對串通投標(biāo)罪進(jìn)行量刑定罪，始終聚焦于投標(biāo)人和招標(biāo)人這兩類犯罪主體。而對同樣可能屬于本罪犯罪主體的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)工作人員，如何進(jìn)行刑事打擊和處理，則處于“于法無據(jù)”的尷尬境地。這種在立法局部問題上的滯后性和局限性，已經(jīng)不符合“法律面前人人平等”的立法原則和依法維護(hù)市場公平的迫切要求。

事實(shí)上，在《政府采購法》及其實(shí)施條例的立法過程中，已經(jīng)關(guān)注到了招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)工作人員可能會(huì)出現(xiàn)串通投標(biāo)的違法犯罪行為，如《政府采購法》第七十二條等規(guī)定。政府采購法律法規(guī)屢屢直擊采購代理機(jī)構(gòu)及其工作人員串通投標(biāo)的違法犯罪行為，顯示了政府采購領(lǐng)域立法對違法犯罪主體的指向和界定更具針對性、完整性和科學(xué)性。

綜上所述，我國修訂完善《刑法》有關(guān)條款與政府采購領(lǐng)域立法的不同步、不協(xié)調(diào)，造成了從立法層面界定串通投標(biāo)罪犯罪主體的不準(zhǔn)確、不完整，也直接影響了行刑銜接聯(lián)動(dòng)，使招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)工作人員涉嫌串通投標(biāo)犯罪，事實(shí)上成為了可以逃避刑事打擊和處理的“漏網(wǎng)之魚”。

校調(diào)判定依據(jù)的“準(zhǔn)星”

主持人：以價(jià)格作為投標(biāo)人串通投標(biāo)罪的判定依據(jù)，是否需要與時(shí)俱進(jìn)？有何具體建議？

蔣守華：《刑法》關(guān)于串通投標(biāo)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，一方面是為了重點(diǎn)打擊嚴(yán)重?cái)_亂招投標(biāo)市場秩序的違法犯罪行為，另一方面是為了節(jié)約司法成本。畢竟在當(dāng)時(shí)的技術(shù)條件下，通過經(jīng)偵技術(shù)手段對串通投標(biāo)行為進(jìn)行調(diào)查取證相對困難。如果對所有串通投標(biāo)行為均立案調(diào)查，那么會(huì)耗費(fèi)太多司法成本。

隨著經(jīng)偵技術(shù)的提高和人工智能的發(fā)展，對串通投標(biāo)行為的調(diào)查取證有了更多技術(shù)手段，認(rèn)定串通投標(biāo)違法和犯罪行為已不再困難重重。因此，相關(guān)法律和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，適當(dāng)放寬串通投標(biāo)違法行為的立案標(biāo)準(zhǔn)。在執(zhí)行現(xiàn)有的串通投標(biāo)罪立案標(biāo)準(zhǔn)，以認(rèn)定是否屬于犯罪行為的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)允許司法機(jī)關(guān)對標(biāo)準(zhǔn)以下的一般串通投標(biāo)行為進(jìn)行立案調(diào)查，以此認(rèn)定是否屬于一般違法行為。另外，放寬串通投標(biāo)行為立案標(biāo)準(zhǔn)不僅契合當(dāng)下的技術(shù)發(fā)展和執(zhí)法需求，而且還能對潛在的有串通投標(biāo)行為傾向的當(dāng)事人形成強(qiáng)大的威懾力，進(jìn)一步規(guī)范招投標(biāo)市場秩序。

蔡錕：根據(jù)《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第六十八條規(guī)定，即便投標(biāo)人之間或者投標(biāo)人與招標(biāo)人之間在行為上構(gòu)成串通投標(biāo)，但仍然需要滿足一定的金額條件方可能被追究刑事責(zé)任。從該條最后一項(xiàng)“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的規(guī)定可見，實(shí)際上是情節(jié)嚴(yán)重的串通投標(biāo)行為，才會(huì)被追究刑事責(zé)任。因此，對于串通投標(biāo)行為應(yīng)該如何追究法律責(zé)任，追訴標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)給出了區(qū)分。即對于情節(jié)嚴(yán)重的串通投標(biāo)行為，才有追究刑事責(zé)任的必要；對于非情節(jié)嚴(yán)重的串通投標(biāo)行為，則應(yīng)根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》或《政府采購法》的規(guī)定，通過行政處罰的方式追究行政法律責(zé)任。從串通投標(biāo)行為的責(zé)任追究區(qū)分刑事責(zé)任和行政責(zé)任的角度來看，于立法層面將直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額、違法所得或者中標(biāo)金額等作為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，有其必要性。

雷金輝：在《刑法》修訂通過之時(shí)，我國尚未出臺(tái)《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》，故不宜教條地看待串通投標(biāo)罪中的“串通投標(biāo)報(bào)價(jià)”一詞。串通須構(gòu)成刑法意義上的違法性，而投標(biāo)是外在表現(xiàn)形式，報(bào)價(jià)是對投標(biāo)行為的修飾和補(bǔ)充，也是投標(biāo)的具體手段?！缎谭ā匪?guī)定的串通投標(biāo)，并不局限于報(bào)價(jià)。無論是從立法精神，還是有關(guān)司法解釋來看，認(rèn)定串通投標(biāo)罪與否，價(jià)格絕非唯一標(biāo)準(zhǔn)。但由于違法行為造成的損失數(shù)額、違法所得、中標(biāo)價(jià)格等內(nèi)容相對客觀、明確、容易認(rèn)定，價(jià)格往往成為主要的判定依據(jù)，但違法行為性質(zhì)、違法情節(jié)同樣是不容忽視的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。

馬正紅：鑒于目前人工智能技術(shù)的迅猛發(fā)展，以價(jià)格作為主要判定投標(biāo)人是否構(gòu)成串通投標(biāo)罪的依據(jù)已顯滯后。人工智能可通過數(shù)據(jù)分析等手段使串通行為更加隱蔽，僅憑價(jià)格判斷難以全面捕捉。為此，建議從以下三方面入手加以規(guī)制。一是引入技術(shù)輔助判定。利用人工智能和大數(shù)據(jù)分析技術(shù)，構(gòu)建投標(biāo)數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)，對價(jià)格、投標(biāo)文件的文本相似度、投標(biāo)時(shí)間、投標(biāo)人歷史行為等加以分析，以揭示潛在的串通投標(biāo)跡象。二是結(jié)合市場價(jià)格動(dòng)態(tài)評估。考慮市場價(jià)格波動(dòng)，運(yùn)用人工智能算法構(gòu)建市場價(jià)格模型，實(shí)時(shí)追蹤和分析市場趨勢，評估投標(biāo)報(bào)價(jià)是否在合理范圍內(nèi)，避免誤判或遺漏。三是分析異常報(bào)價(jià)行為模式。借助人工智能的學(xué)習(xí)和分析能力，識別新型異常報(bào)價(jià)模式，如報(bào)價(jià)時(shí)間間隔的規(guī)律性、報(bào)價(jià)尾數(shù)的趨同性等，作為判定串通投標(biāo)的重要參考。

明確規(guī)制范疇的“坐標(biāo)”

主持人：對于非招標(biāo)采購活動(dòng)中的串通行為，是否應(yīng)將其納入串通投標(biāo)罪規(guī)制范疇？

馬正紅：將非招標(biāo)采購活動(dòng)中的串通行為納入法律規(guī)制范疇，具有現(xiàn)實(shí)意義。此舉能夠有力維護(hù)采購市場的公平競爭，切實(shí)保護(hù)采購人及其他供應(yīng)商的合法權(quán)益，防止國有資產(chǎn)損失，促進(jìn)市場健康發(fā)展。從犯罪構(gòu)成要件看，非招標(biāo)采購中的串通行為與串通投標(biāo)罪存在諸多相似之處。比如，主體多為供應(yīng)商，主觀層面都存在故意串通的情形；客體對市場秩序和合法權(quán)益造成了一定侵害，表現(xiàn)為通過串通獲取不正當(dāng)利益。從法律解釋層面來看，可對“招標(biāo)”概念進(jìn)行適度擴(kuò)展，使其涵蓋非招標(biāo)采購活動(dòng)，以適應(yīng)實(shí)踐需求。

蔣守華：串通投標(biāo)罪是在《政府采購法》頒布之前，基于招標(biāo)采購方式設(shè)定的。在當(dāng)時(shí)背景條件下的一定時(shí)期內(nèi)，采購活動(dòng)只有公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種招標(biāo)采購方式。2003年實(shí)施的《政府采購法》第二十六條規(guī)定，“公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式?！币虼耍槍φ袠?biāo)采購活動(dòng)設(shè)定串通投標(biāo)罪符合當(dāng)時(shí)和后來一定時(shí)期內(nèi)的歷史背景條件。

但隨著各類采購項(xiàng)目公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的提高，如必須招標(biāo)工程由原來的200萬元調(diào)整為400萬元，許多地區(qū)的政府采購貨物和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)也調(diào)整到400萬元，使得采用非招標(biāo)方式，如競爭性談判、詢價(jià)等采購項(xiàng)目日益增多，標(biāo)的額也逐漸攀升。因此，將串通投標(biāo)罪的范圍擴(kuò)展到非招標(biāo)項(xiàng)目，顯得尤為重要。

雷金輝：目前來看，《刑法》第三條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！奔此^法無明文規(guī)定不為罪，既然法律沒有明確地把非招標(biāo)方式納入刑事罪名，則對于非招標(biāo)方式中的串通行為，不宜作擴(kuò)大化的解釋，以串通投標(biāo)罪追究法律責(zé)任。

但隨著政府采購制度改革的不斷深化，我們對于各類采購方式的適用也有了更深的理解。各類采購方式各有其用，本質(zhì)上并無先天優(yōu)劣之分，每個(gè)采購項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目特征選擇最適合的采購方式。這樣一來，招標(biāo)方式尤其是公開招標(biāo)的比例未來可能會(huì)大幅度下降，非招標(biāo)方式使用的比例會(huì)快速提升。在此背景下，《刑法》未涵蓋非招標(biāo)方式的弊端可能會(huì)日益顯現(xiàn)。比如，嚴(yán)重?fù)p害公共利益的違法行為由于不適用串通投標(biāo)罪，導(dǎo)致對違法行為的打擊力度不足。因此，建議基于《刑法》的罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請修正《刑法》，將非招標(biāo)方式中的惡意串通行為一并納入《刑法》的規(guī)制范疇。

王磊：我覺得不宜擴(kuò)大化，且實(shí)踐中也難以執(zhí)行。比如，政府采購限額以下的采購，由各單位自行建立內(nèi)控制度管理?？紤]到制度、環(huán)境、競價(jià)方式各不相同，很難確定標(biāo)準(zhǔn)。

陳以勇：的確，非招標(biāo)采購活動(dòng)的限額，造成將串通行為納入串通投標(biāo)罪的難度較大。從北京市的情況來看，采購人采取競爭性談判、競爭性磋商、單一來源采購、詢價(jià)等非招標(biāo)采購方式，大部分屬于貨物和服務(wù)類采購處于公開招標(biāo)限額的400萬元以下。這個(gè)數(shù)額既沒有達(dá)到公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的“中標(biāo)項(xiàng)目金額在400萬元以上”，也決定了多個(gè)主體串通投標(biāo)加之其事實(shí)上需要投入貨物和服務(wù)類成本，其結(jié)果往往很難達(dá)到“違法所得數(shù)額在20萬元以上”。同樣，非招標(biāo)采購活動(dòng)中的串通行為，盡管其具有手段上的不正當(dāng)性、不合法性，但因其事實(shí)上需要投入貨物和服務(wù)類成本，在扣除這些因素后，能夠造成“直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上”的情況也比較罕見。

此外，刑事法律制度應(yīng)當(dāng)具有的謙抑性，造成非招標(biāo)采購活動(dòng)中的串通行為，難以納入串通投標(biāo)罪規(guī)制范疇。《刑法》不等于嚴(yán)刑峻法，對違法犯罪主體作出刑事制裁，是應(yīng)當(dāng)依法審慎采取的法律制裁手段和措施。對非招標(biāo)采購活動(dòng)中的串通行為，更多的還是適宜依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》《政府采購法》等行政法律制度加以懲戒。

比如，2019年1月，北京市石景山區(qū)財(cái)政局收到關(guān)于某政府采購項(xiàng)目的舉報(bào)（項(xiàng)目采購金額為187.755627萬元），是一起典型的非招標(biāo)采購活動(dòng)中由不同投標(biāo)人共同參與的串通投標(biāo)案件，既存在不同投標(biāo)人投標(biāo)文件異常一致的情形，又有投標(biāo)人在開標(biāo)后對投標(biāo)文件進(jìn)行修改、為逃避調(diào)查替換證據(jù)的行為。但執(zhí)法部門堅(jiān)持依據(jù)行政法律制度對違法行為主體作出行政處罰決定，一審、二審法院均對此予以維持。最高人民法院將該行政案件作為第一批示范案例收錄于案例庫，既有利于在全國范圍內(nèi)對此類政府采購涉訴案件統(tǒng)一裁判規(guī)則和尺度，避免“同案不同判”，同時(shí)也體現(xiàn)了對行刑兩類不同性質(zhì)案件進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分和審慎把握的鮮明導(dǎo)向。

蔡錕：在一般的民事交易活動(dòng)中，交易相對方的選擇遵循基本的意思自治原則，亦即買受人與出賣人之間有自由挑選交易對象的權(quán)利。招標(biāo)采購活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)上也是一種民事主體之間的民事交易活動(dòng)，本也應(yīng)遵循意思自治原則。但鑒于其采購標(biāo)的的特殊性（如《招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，《政府采購法》中使用財(cái)政性資金的項(xiàng)目），如果允許招標(biāo)人或采購人按照意思自治原則隨意選擇投標(biāo)人或供應(yīng)商，那么極有可能損害社會(huì)公益或公共安全，或者影響財(cái)政性資金使用的質(zhì)量與效率。為了避免前述風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，才制定了《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》，對特定類型的民事交易活動(dòng)提出了特殊的程序要求和制度限制。

因此，在《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》是基于對社會(huì)公益、公眾安全、政府運(yùn)轉(zhuǎn)等目的考慮而實(shí)施的一種對民事交易活動(dòng)具有限制性規(guī)定的情況下，對于依法并非屬于兩法限制范圍的民事采購活動(dòng)，不應(yīng)過多限制其參與主體的意思自治。換言之，如果一個(gè)民事交易活動(dòng)并非依法必須適用《招標(biāo)投標(biāo)法》或《政府采購法》，各交易主體也未采取招標(biāo)投標(biāo)方式選定交易對象，那么即便在這個(gè)交易活動(dòng)中存在所謂的串通，也只是各交易主體的一種意思自治的表現(xiàn)而已。

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