招標(biāo)文件通用條款應(yīng)與時俱進(jìn)

招標(biāo)文件通用條款應(yīng)與時俱進(jìn)

■ 陳杰 

伴隨政府采購法律法規(guī)的不斷完善，政府采購操作逐漸從各自為政進(jìn)入到有據(jù)可依并不斷規(guī)范和統(tǒng)一的階段。筆者認(rèn)為，政府采購招標(biāo)文件范本也應(yīng)隨著工作的推進(jìn)和深入，不斷結(jié)合出現(xiàn)的新問題和新情況，與時俱進(jìn)，做出有針對性的修改和補充。筆者結(jié)合工作中的實際案例對文本中的部分條款進(jìn)行分析。

對開標(biāo)一覽表的相關(guān)規(guī)定

原規(guī)定■■■

原招標(biāo)文件范本對開標(biāo)一覽表有這樣的規(guī)定：開標(biāo)一覽表（單獨封裝入外套大信封中），并蓋章或簽字。

實際案例■■■

案例一：某供應(yīng)商的投標(biāo)開標(biāo)一覽表未單獨封裝，工作人員在唱標(biāo)時不能迅速找到其開標(biāo)一覽表，不得已在唱完其余開標(biāo)一覽表后讓該供應(yīng)商在公證員的監(jiān)督下自己查找。結(jié)果該供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)，開標(biāo)一覽表被放到了投標(biāo)文件正本里。

案例二：唱標(biāo)時，工作人員發(fā)現(xiàn)開標(biāo)一覽表未填寫投標(biāo)人名稱也未加蓋投標(biāo)人公章，只有投標(biāo)代表的個人簽名，而不知道投標(biāo)人是誰。

案例三：唱標(biāo)時，工作人員宣讀開標(biāo)一覽表，發(fā)現(xiàn)投標(biāo)分項報價之和與項目總報價明顯不符，且開標(biāo)一覽表也未對投標(biāo)總報價做任何優(yōu)惠說明。但招標(biāo)文件已經(jīng)注明，總報價為各分項報價之和。經(jīng)了解，原來是投標(biāo)人制作投標(biāo)文件時套用了另一個項目的開標(biāo)一覽表，只修改了分項報價，而忘記修改投標(biāo)總價。

案例四：在一項頗具影響的招標(biāo)項目中，開標(biāo)一覽表有3處要求加蓋投標(biāo)人公章，但有一半供應(yīng)商沒有這樣做。最終經(jīng)評委會認(rèn)定，近30家供應(yīng)商的投標(biāo)文件被判為無效。

案例分析■■■

根據(jù)財政部《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡稱“18號令”）第56條規(guī)定，未按照招標(biāo)文件規(guī)定要求密封、簽署、蓋章的，應(yīng)當(dāng)在資格性、符合性檢查時按照無效投標(biāo)處理。根據(jù)上述規(guī)定，似乎案例一和案例二可以被判為無效投標(biāo)。但是問題在于招標(biāo)文件的約定是否明確，文字描述是否清楚。案例一中，招標(biāo)文件雖明確要求開標(biāo)一覽表單獨封裝，但不是實質(zhì)性條款，以此作為判定無效的理由比較牽強。案例二中，招標(biāo)文件要求開標(biāo)一覽表蓋章或簽字，投標(biāo)人確實也有授權(quán)代表簽字，以此作為判定無效的理由也不合適。

針對案例三，18號令第41條規(guī)定，開標(biāo)時，投標(biāo)文件中開標(biāo)一覽表(報價表)內(nèi)容與投標(biāo)文件中明細(xì)表內(nèi)容不一致的，以開標(biāo)一覽表(報價表)為準(zhǔn)?？們r金額與按單價匯總金額不一致的，以單價金額計算結(jié)果為準(zhǔn)；對不同文字文本投標(biāo)文件的解釋發(fā)生異議的，以中文文本為準(zhǔn)。那么開標(biāo)一覽表未做出價格折扣說明，而公證人員又認(rèn)為分項報價與單價報價是兩個不同概念，且分項報價和總價不符時，該如何處理？如果讓投標(biāo)人做出修正，那在唱標(biāo)結(jié)束的情況下，所有投標(biāo)的報價均已公布，該投標(biāo)人必定按照有利于自己的原則去修正，顯然不合適；如果將其作為無效投標(biāo)處理，缺乏直接的理由和依據(jù)；如果繼續(xù)評標(biāo)，是按照分項報價還是按總報價計算？這讓招標(biāo)組織人員陷入了兩難境地。

案例四反映了投標(biāo)人對開標(biāo)一覽表的認(rèn)識不足，亟須給出一個明確、合理的文本格式，并在招標(biāo)文件中明確規(guī)定按照格式填報開標(biāo)一覽表以及未按規(guī)定執(zhí)行的處理方法。

完善建議■■■

通過以上分析，筆者認(rèn)為，可以對招標(biāo)文件做出以下修改和約定：

一是補充招標(biāo)文件內(nèi)容，規(guī)定“開標(biāo)一覽表必須單獨密封在小信封中并且在投標(biāo)截止時間前與投標(biāo)文件一并遞交政府采購中心，否則視為無效投標(biāo)”。

二是在招標(biāo)文件中給出開標(biāo)一覽表格式，并規(guī)定“投標(biāo)人必須按照招標(biāo)文件中提供的格式完整、正確填寫開標(biāo)一覽表。并按照格式要求在指定位置蓋章、簽字”。

三是在招標(biāo)文件的初審章節(jié)加入“當(dāng)分項報價之和與匯總總價不符時，以分項報價為準(zhǔn)重新計算總價（總價已注明優(yōu)惠的除外）”的規(guī)定。

對實質(zhì)性響應(yīng)條款的相關(guān)規(guī)定

原規(guī)定■■■

原招標(biāo)文件范本對于實質(zhì)性響應(yīng)的投標(biāo)的規(guī)定為：“評委會將會審查每份投標(biāo)文件是否實質(zhì)響應(yīng)了招標(biāo)文件的要求。實質(zhì)上響應(yīng)的投標(biāo)是指與招標(biāo)文件的要求相符，沒有重大偏離或保留的投標(biāo)。所謂重大偏離或保留是指不滿足招標(biāo)文件實質(zhì)性要求影響招標(biāo)文件規(guī)定的范圍、質(zhì)量和性能；或限制了招標(biāo)方的權(quán)利或投標(biāo)人的義務(wù)的內(nèi)容，而糾正這些偏離或保留將會對其他實質(zhì)上響應(yīng)要求的投標(biāo)人的競爭地位產(chǎn)生不公正的影響。評委決定投標(biāo)文件的響應(yīng)性只根據(jù)投標(biāo)文件本身的內(nèi)容，而不尋求外部的證據(jù)。”

原招標(biāo)文件范本對于無效投標(biāo)的規(guī)定中有一條為“不符合招標(biāo)文件中規(guī)定的實質(zhì)性要求和條件”。

實際案例■■■

案例一：某投標(biāo)公司對招標(biāo)文件規(guī)定的付款方式和供貨期有異議，于是在投標(biāo)文件中對付款方式提出了自己的要求。這在評標(biāo)過程中引發(fā)了爭議，有的評委主張應(yīng)當(dāng)將其判為無效投標(biāo)，有的評委認(rèn)為付款方式和供貨期不是實質(zhì)性要求，且也不符合無效投標(biāo)所規(guī)定的其他情形。慎重起見，評委會對其進(jìn)行了綜合打分。最終評標(biāo)結(jié)果是，該公司由于付款方式有利于自己，降低了資金成本，直接導(dǎo)致報價很低，且付款方式和供貨期都沒有作為評標(biāo)的綜合打分因素，最終綜合得分排名第一，被確定為中標(biāo)候選人。采購人現(xiàn)場提出了質(zhì)疑，認(rèn)為該公司要求的付款方式苛刻，而且交貨期還較長，表示不能接受該結(jié)果。  

案例二：在一次醫(yī)療設(shè)備的競爭性談判采購中，談判文件注明，只要供應(yīng)商通過了資格性和符合性審查，則視同“符合采購需求、質(zhì)量和服務(wù)相等”。談判文件對符合性審查做了如下描述：依據(jù)采購文件的規(guī)定，從談判響應(yīng)文件的有效性、完整性和對采購文件的響應(yīng)程度進(jìn)行審查，以確定是否對采購文件的實質(zhì)性要求做出響應(yīng)。談判過程中，某供應(yīng)商提供的設(shè)備出現(xiàn)了幾項非實質(zhì)性指標(biāo)負(fù)偏離，由于這幾項均為非實質(zhì)性要求，所以無法判其談判響應(yīng)無效。該供應(yīng)商最終由于報價最低，被列為成交候選人。但是談判專家和采購人都認(rèn)為，該成交產(chǎn)品檔次較低，質(zhì)量較差。

案例分析■■■

上述案例中矛盾的焦點在于招標(biāo)文件（談判文件）實質(zhì)性條款設(shè)置和投標(biāo)文件（談判響應(yīng)文件）實質(zhì)性響應(yīng)認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，一個招標(biāo)項目不宜設(shè)置過多的實質(zhì)性條款。除了一些國家法律法規(guī)規(guī)定的必須具有的條件外，其他條件盡量不列為實質(zhì)性要求，以免一份招標(biāo)文件通篇盡是實質(zhì)性要求，不能使盡可能多的供應(yīng)商具備參與投標(biāo)的機會。但是問題隨之而來，實質(zhì)性條款的缺失造成了很多投標(biāo)文件與招標(biāo)文件偏離很多但又無法認(rèn)定為無效投標(biāo)的問題，從而導(dǎo)致有些評標(biāo)結(jié)果不合理。因此，通過對招標(biāo)文件的實質(zhì)性響應(yīng)規(guī)定的修改，明確何為實質(zhì)性響應(yīng)以及無效投標(biāo)，顯得尤為重要。

完善建議■■■

筆者認(rèn)為，可以對原招標(biāo)文件做出如下修改：評委會將首先審查每份投標(biāo)文件是否實質(zhì)性響應(yīng)了招標(biāo)文件的要求。實質(zhì)性響應(yīng)的投標(biāo)是與招標(biāo)文件要求的全部實質(zhì)性條款、條件和規(guī)格相符且其余非實質(zhì)性技術(shù)及商務(wù)條款沒有重大偏離和保留的投標(biāo)。

所謂重大偏離或保留，是指與招標(biāo)文件規(guī)定的主要技術(shù)指標(biāo)或重要的商務(wù)條款或除上述以外的多項指標(biāo)要求存在負(fù)偏離，或者在實質(zhì)上與招標(biāo)文件不一致，而且限制了合同中買方和見證方的權(quán)利或投標(biāo)人的義務(wù)，保留或給予糾正這些偏離的機會將會對其他實質(zhì)性響應(yīng)要求的投標(biāo)人的競爭地位產(chǎn)生不公正的影響。重大偏離的認(rèn)定需經(jīng)過評委會2/3及以上成員的認(rèn)定。評委決定投標(biāo)文件的響應(yīng)性只根據(jù)投標(biāo)文件本身的內(nèi)容，而不尋求外部的證據(jù)。

上述修改內(nèi)容具有以下幾層含義：其一，明確了什么是實質(zhì)性響應(yīng)的投標(biāo)，只滿足招標(biāo)文件的全部實質(zhì)性條款不能算是實質(zhì)性響應(yīng)的投標(biāo)。其二，主要技術(shù)指標(biāo)或多條非主要技術(shù)指標(biāo)、重要的商務(wù)條款出現(xiàn)與招標(biāo)文件的負(fù)偏離，也可以被認(rèn)定為非實質(zhì)性響應(yīng)。其三，非實質(zhì)性響應(yīng)的認(rèn)定需由評委會大多數(shù)評委認(rèn)可，減少了判定無效的偶然性和個別人為因素，保證了評標(biāo)的公正性和合理性。

此外，還要對無效投標(biāo)的認(rèn)定情形做如下補充：一是不符合法律、法規(guī)和招標(biāo)文件中規(guī)定的實質(zhì)性要求的（明確招標(biāo)文件中實質(zhì)性條件的標(biāo)記，按照18號令第18條規(guī)定“招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中規(guī)定并標(biāo)明實質(zhì)性要求和條件”）。二是與本招標(biāo)文件所規(guī)定的非實質(zhì)性技術(shù)及商務(wù)條款被評委會成員2/3及以上認(rèn)定出現(xiàn)重大負(fù)偏離的。

（作者單位：江蘇省政府采購中心）