分公司可以參加政府采購活動

【探討與爭鳴】

結(jié)合《民法總則》第七十四條、《公司法》第十四條和《政府采購法實施條例》第七十條的規(guī)定可知——

分公司可以參加政府采購活動

■ 沈德能

《民法總則》已由第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過，并將于今年10月1日起實施，其中關(guān)于法人分支機構(gòu)的條款是筆者最為關(guān)注的。因為這涉及業(yè)界自《政府采購法》出臺以來就爭議不斷的一個問題，也是實務(wù)操作中最為困惑的問題之一，即分公司能不能參加政府采購活動？如何參加政府采購活動？

三種爭議觀點

筆者梳理發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前爭議的焦點主要集中在《政府采購法》第二十二條第一款“供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”的規(guī)定，可歸納為三種觀點。

第一種觀點主張分公司不能參加政府采購活動。理由為：分公司沒有自己的獨立財產(chǎn)，不能以自己的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，因此不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，不符合供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備的條件。

第二種觀點認(rèn)為分公司可以參加政府采購活動，因為分公司屬于《政府采購法》第二十一條規(guī)定的其他組織，是供應(yīng)商，同時分公司有自己相對獨立的財產(chǎn)，有依法登記取得的營業(yè)執(zhí)照和相關(guān)業(yè)務(wù)行政許可，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為具備獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。

第三種觀點則認(rèn)為，《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）已解決了這一爭議——《條例》規(guī)定供應(yīng)商參加政府采購活動需要提交的材料條文里已經(jīng)允許分公司參加政府采購活動。即《條例》第十七條明確，“參加政府采購活動的供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)具備政府采購法第二十二條第一款規(guī)定的條件，提供下列材料：（一）法人或者其他組織的營業(yè)執(zhí)照等證明文件，自然人的身份證明……”可以看出，該條把法人和其他組織同時列為有資格參加政府采購活動的供應(yīng)商。業(yè)界普遍認(rèn)為《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的“(一)具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力”把參加政府采購活動的供應(yīng)商限制在具有法人資格的組織的范圍內(nèi)，而《條例》第十七條將這一范圍擴大到法人或者其他組織，也就是說，沒有法人資格的其他組織也可以依據(jù)《條例》規(guī)定合法參加政府采購活動。

此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》也明確，《民事訴訟法》第四十八條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：（一）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的個人獨資企業(yè)；（二）依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙企業(yè)；（三）依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；（四）依法成立的社會團體的分支機構(gòu)、代表機構(gòu)；（五）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的法人的分支機構(gòu)；（六）依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的商業(yè)銀行、政策性銀行和非銀行金融機構(gòu)的分支機構(gòu)；（七）經(jīng)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、街道企業(yè)；（八）其他符合本條規(guī)定條件的組織。

從《條例》第十七條提及的“營業(yè)執(zhí)照”看，供應(yīng)商只要具有營業(yè)執(zhí)照等證明文件就可以參加政府采購活動，而并非必須具有“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”，由此進一步明確了沒有法人資格的其他組織可以合法參加政府采購活動。實踐中，參加政府采購的此類組織多為分公司。

筆者贊成第三種觀點，認(rèn)為無需糾結(jié)于“分公司是否有獨立承擔(dān)民事責(zé)任能力”這一問題。只要供應(yīng)商能提供符合《條例》第十七條規(guī)定的材料，即可證明該供應(yīng)商符合《政府采購法》第二十二條第一款規(guī)定的條件，就是合法的供應(yīng)商，這對分公司同樣適用。

實操中的做法

由于對法律條款的理解不同、觀點各異，各地在采購實踐中的做法也有差異。與第一種觀點相對應(yīng)，部分地區(qū)在采購文件中明確拒絕分公司參加政府采購活動，或者只規(guī)定具有法人資格的供應(yīng)商才能參加政府采購活動，或者規(guī)定投標(biāo)、響應(yīng)文件需要法定代表人簽字。

不過，也有地區(qū)明確，分公司在總公司授權(quán)下可以參加政府采購活動。基于對分公司具有承擔(dān)民事責(zé)任能力的認(rèn)識和大量分公司要求參加政府采購活動的實際需要（如銀行、保險、電信、證券等全國性總公司在各地的分公司），部分地區(qū)允許分公司參加具體采購項目，與此同時，為保證分公司的財產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任時，采購人可以根據(jù)總公司的授權(quán)書要求總公司承擔(dān)責(zé)任，這些地區(qū)還要求總公司對分公司參加政府采購活動出具授權(quán)書。

還有些地區(qū)明確，分公司是獨立的政府采購供應(yīng)商，在具體的采購項目中，只要分公司能夠提供符合要求的證明材料就是合格的供應(yīng)商。根據(jù)《公司法》第十四條“公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”的規(guī)定，分公司的民事責(zé)任依法由總公司承擔(dān)，所以，無需再由總公司出具授權(quán)書。

按照《民法通則》新規(guī)，分公司可參加政府采購活動

首先，政府采購活動是民事活動，需要遵守《民法總則》有關(guān)規(guī)定?！睹穹倓t》第二條提出,民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。《政府采購法》第四十三條規(guī)定：政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。政府采購是民事活動之一，政府采購當(dāng)事人之間的關(guān)系屬于《民法總則》第二條規(guī)定的財產(chǎn)關(guān)系，政府采購活動也需遵守《民法總則》的有關(guān)規(guī)定。

其次，根據(jù)《民法總則》第七十四條，分公司可以參加政府采購。該條規(guī)定，法人可以依法設(shè)立分支機構(gòu)。法律、行政法規(guī)規(guī)定分支機構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，依照其?guī)定。分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。

仔細(xì)研讀該條，可清楚地看出：其一，分公司是獨立的民事主體。“分支機構(gòu)以自己的名義從事民事活動”的表述說明,法人分支機構(gòu)（在公司中即為分公司，以下表述為分公司）依法有權(quán)以自己的名義從事民事活動，無需法人（即總公司）授權(quán)。在參加政府采購活動時，分公司依照《民法總則》的規(guī)定，可以以分公司的名義參加。其二，分公司有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力?！翱梢韵纫栽摲种C構(gòu)管理的財產(chǎn)承擔(dān)”的表述明確了分公司可以以自己管理的財產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。即在分公司自己管理財產(chǎn)的范圍內(nèi)，分公司有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；自己管理的財產(chǎn)不足以承擔(dān)的，由總公司承擔(dān)。其三，分公司的責(zé)任最終由總公司兜底承擔(dān)，采購人并無后顧之憂。主張分公司不能參加政府采購活動的理由之一就是擔(dān)心分公司無法承擔(dān)責(zé)任，《民法總則》關(guān)于分公司承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定，解除了這種擔(dān)憂——由總公司兜底承擔(dān)責(zé)任。其實該責(zé)任與總公司參加政府采購活動承擔(dān)的責(zé)任是完全相同的，采購人大可不必?fù)?dān)心分公司財產(chǎn)不足以承擔(dān)責(zé)任時找不到責(zé)任人。其四，分公司參加政府采購活動不需要總公司出具授權(quán)書?！睹穹倓t》明確，分公司的最終民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，無需再要求總公司通過授權(quán)來承諾對分公司的行為承擔(dān)責(zé)任，而且也明確分公司“以自己的名義從事民事活動”，當(dāng)然無需總公司授權(quán)了。

因此，結(jié)合《民法總則》第七十四條、《公司法》第十四條和《政府采購法實施條例》第七十條的規(guī)定，可以得出結(jié)論：分公司可以獨立參加政府采購活動，無需總公司授權(quán)。拒絕分公司參加政府采購活動或需要總公司授權(quán)才能參加政府采購活動的做法已經(jīng)于法不符，相關(guān)機構(gòu)應(yīng)認(rèn)識到這一點。

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《民法總則》有哪些看點

3月15日，十二屆全國人大五次會議通過了《中華人民共和國民法總則》。從1986年的《民法通則》到《民法總則》，一字之差，背后卻是立法理念的變化和制度的創(chuàng)新?！睹穹倓t》有哪些看點？且看專家的分析。

違背公序良俗合同無效。《民法總則》第一條提出，為了保護民事主體的合法權(quán)益，調(diào)整民事關(guān)系，維護社會和經(jīng)濟秩序，適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據(jù)憲法，制定本法。第八條規(guī)定，民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。專家指出，《民法總則》通篇體現(xiàn)著弘揚社會主義核心價值觀的時代命題和現(xiàn)實要求，不僅有原則性的規(guī)定，還有具體規(guī)定，如，根據(jù)第一百五十三條，違背公序良俗的民事法律行為無效。如果當(dāng)事人簽訂的合同有違反道德的內(nèi)容，那么該合同條款就是無效的。

“綠色”成基本原則。其第九條規(guī)定，民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。此外，在第一百七十九條規(guī)定的民事責(zé)任承擔(dān)方式中，規(guī)定了“恢復(fù)原狀”，也就是說，可以要求破壞環(huán)境的人以恢復(fù)原狀的方式承擔(dān)民事責(zé)任，這是“綠色原則”的具體體現(xiàn)。

村委會也是特別法人。其第九十六條提出，本節(jié)規(guī)定的機關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。專家表示，將法人分為營利法人、非營利法人、特別法人，是《民法總則》的一大亮點，這與《民法通則》有著顯著不同。其中，“特別法人”是《民法總則》的一大創(chuàng)新。在我國，政府機關(guān)、村委會、居委會對外簽合同的情況很多，如果不賦予它們法人地位，對它們參與民事活動十分不利，對交易秩序和安全也會帶來很大的不確定性。通過“特別法人”的制度設(shè)計賦予這些組織法人地位，有助于其依法參與民事活動。

虛擬財產(chǎn)受法律保護。其第一百二十七條明確，法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)空間中是有價值的，有的還能交易，變?yōu)楝F(xiàn)實生活中的財產(chǎn)。然而，對這些財產(chǎn)要不要保護，此前有較大爭議，隨著數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)種類越來越多、數(shù)量越來越大，對其保護的呼聲也越來越高。專家認(rèn)為，《民法總則》保持了開放性，明確法律對這些財產(chǎn)保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定，這為將來的立法預(yù)留了空間，也為數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護提供了上位法依據(jù)。

訴訟時效延長到3年。其第一百八十八條明確，向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。專家指出，將一般訴訟時效從兩年延長到三年，有利于權(quán)利保護?，F(xiàn)實中因錯過訴訟時效導(dǎo)致討債難的情況較多，不誠信者往往會利用這一制度空白。延長訴訟時效，可以更好地避免因錯過訴訟時效而失去勝訴機會的情況發(fā)生。

（來源：人民日報）

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