PPP的大背景（下）

【關(guān)注·世行2017年版PPP合同條款指南】

PPP的大背景（下）

H.會計處理注意事項

對于采購PPP合同的政府而言，另外一個考慮因素是有利的會計處理，特別是處理“資產(chǎn)負(fù)債表”這樣的投資的能力。然而，會計機(jī)構(gòu)擔(dān)心政府可能會利用PPP來繞過支出控制（用預(yù)算中的公共投資來還清資產(chǎn)負(fù)債表中的債務(wù)），從而將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到全球范圍內(nèi)，而實際上政府仍承擔(dān)著大量風(fēng)險和或有負(fù)債。這一點(diǎn)使會計機(jī)構(gòu)變得十分謹(jǐn)慎，也促使歐盟統(tǒng)計局、國際貨幣基金組織和國家會計委員會（例如澳大利亞）等機(jī)構(gòu)開始采取措施，重點(diǎn)關(guān)注PPP合同下的總體風(fēng)險/報酬平衡，以確定PPP合同是否應(yīng)分類在政府資產(chǎn)負(fù)債表中。

例如，目前來講，歐盟統(tǒng)計局要求歐盟各國政府遵循某些會計準(zhǔn)則來處理PPP項目中的債務(wù)和赤字。這些問題的重點(diǎn)是如何在訂約當(dāng)局和社會資本之間分配施工風(fēng)險、可用性風(fēng)險和需求風(fēng)險，以確定必須采用的會計處理。根據(jù)這些規(guī)則（其本身已引起了一些爭論），由于風(fēng)險/報酬平衡原則，“用戶自付”PPP合同已不再出現(xiàn)在資產(chǎn)負(fù)債表中；而根據(jù)風(fēng)險分配，“政府支付”PPP合同可能還存在于資產(chǎn)負(fù)債表中。會計處理雖不是推動談判方針的因素，也應(yīng)是訂約當(dāng)局注意的事項。

I.國別和特定行業(yè)差異

如上所述，PPP模式正日益成為政府在全球組建項目的方式。需要注意的是，PPP項目風(fēng)險因項目所在國、項目性質(zhì)和涉及的資產(chǎn)和服務(wù)等而有所不同（例如，環(huán)境和社會風(fēng)險根據(jù)PPP項目的具體性質(zhì)以及涉及的資產(chǎn)和服務(wù)而有所不同。因此，需要特別注意找到這些風(fēng)險及其影響，并將其作為締約方盡職調(diào)查的一部分進(jìn)行評估）。

例如，PPP道路項目與醫(yī)院項目有著很大的不同，醫(yī)院項目也與機(jī)場項目具有不同特征。同樣， PPP國防項目可能會涉及不同于其他行業(yè)的國家安全問題。關(guān)鍵在于了解這些差異，并根據(jù)相同的原則，將每種風(fēng)險分配給能夠始終如一地管理風(fēng)險的締約方，以最大限度地發(fā)揮訂約當(dāng)局獲得的價值（通過PPP項目提供的服務(wù)的總體成本和服務(wù)質(zhì)量來衡量）。

在某些情況下，可以找到“標(biāo)準(zhǔn)”風(fēng)險矩陣和風(fēng)險分配樣板的資源，來推進(jìn)特定類型的項目。在鑒定特定PPP項目的風(fēng)險時，這些資源可能是有用的。然而，PPP項目通常具有獨(dú)特的特征或環(huán)境，如擬建道路的路線上的特定地質(zhì)條件。此外，在既定的司法管轄下，發(fā)達(dá)PPP市場的典型風(fēng)險分配可能不適用于新興PPP市場。這意味著，訂約當(dāng)局應(yīng)當(dāng)聘用有經(jīng)驗的顧問來制定完整的項目風(fēng)險清單，并仔細(xì)分析在每個PPP項目背景下如何分配這些風(fēng)險。

J.不同法律體系下的PPP合同

英美法系和大陸法系是當(dāng)今國家采取的兩種主要的法律體系，另外一些國家的法律融合了這兩種法律體系的特點(diǎn)。從本質(zhì)上講，在英美法系和大陸法系的司法管轄下，兩種PPP合同分配風(fēng)險的方法基本相同，但是，起草這一風(fēng)險分配的方法以及可協(xié)商的程度，可能因締約方在達(dá)成定制的合同安排時享有的自由程度而有所不同。

在上述兩大法律體系下，判定談判自由的主要因素在于，適用的采購程序和規(guī)則是否限制了締約方進(jìn)行談判的能力和其在招標(biāo)過程中修改已簽發(fā)的PPP合同條款的能力，以及任何變更是否可能引起對采購的挑戰(zhàn)或?qū)Ω瘮〉闹缚?。在制定PPP合同條款時，訂約當(dāng)局應(yīng)考慮到這些問題，并將PPP合同加入到招標(biāo)文件中，以避免PPP合同出現(xiàn)不可協(xié)商和失去可融資性的情況。

除了潛在的采購法中的限制因素外，基本的一般法雖然不會明確納入PPP合同，但也可能影響或適用于PPP合同關(guān)系。締約方需確認(rèn)，在這一法律框架下，是否有可能和在何種程度上修改或放棄權(quán)利和義務(wù)（考慮到這也可能給第三方帶來的影響，如用戶）。根據(jù)這種分析的結(jié)果，締約方可能希望列出PPP合同隱含的法律條款，以增加合同的明確性。解決這些問題的方式將完全取決于司法管轄和有關(guān)的締約方，并尋求專業(yè)的法律咨詢，貸方將同樣關(guān)注這個問題。

英美法系——在英美法系制度中，締約方通常享有廣泛的合同自由，很少有合同條款中存在隱含的法律規(guī)定。司法裁決確定了先例，這些先例指導(dǎo)了合同糾紛的解決，也因此影響著合同的起草。這種合同自由的一個影響是，任何合同都應(yīng)明確規(guī)定合同中的安排。在PPP項目的背景下，PPP合同本身應(yīng)明確規(guī)定所有安排，這些決定了締約方之間的關(guān)系。

一般來講，一切沒有被法律或合同明確禁止的事項都是可以接受的。如果一個政府正在開展PPP計劃，那么出于公共政策的原因，該政府可能希望某些保護(hù)措施能夠納入適用的法律和/或納入PPP合同。例如，政府可能希望明確禁止服務(wù)提供商切斷拖欠付款人的供水或供電，或限制社會資本向用戶收取的費(fèi)用或關(guān)稅的權(quán)利，以響應(yīng)相關(guān)國際條約中規(guī)定的政府義務(wù)。在交易信息自由的情況下，政府也可能要求披露與交易有關(guān)的某些文件。

大陸法系——大陸法系是一個法典化的法律體系，一般來講，比英美法系的制度更具規(guī)范性。大陸法系的基本權(quán)利和義務(wù)載于總體憲法中，在總體憲法的框架下頒布具體法律法規(guī)（如行政和商業(yè)法律法規(guī)）。另外，在許多大陸法系管轄區(qū)，善政的基本原則和其他行政法規(guī)能夠影響從屬于公共部門的各締約方，并且“誠信”等廣泛的義務(wù)也極大地影響了合同履約。與英美法系中司法管轄區(qū)的司法裁決相反，大陸法系的立法法規(guī)對所有人都是有約束力的（盡管判例法可能與經(jīng)濟(jì)困難概念和不可抗力等有關(guān)聯(lián)）。法典化的條款和基本原則可能隱含在大陸法系合同中，而不是明確地體現(xiàn)在合同中。鑒于可以通過法律來糾正或解決差距或歧義，大陸法系一般不太強(qiáng)調(diào)明確規(guī)定合同雙方關(guān)系的所有條款。因此，大陸法系合同通常不像同等的英美法系合同那么詳細(xì)。

在任何管轄區(qū)內(nèi)，所有締約方需要了解基本的大陸法系的運(yùn)作方式以及大陸法系如何潛在地影響締約方的風(fēng)險分配談判，這一點(diǎn)非常重要。PPP合同通常受行政法規(guī)的調(diào)整，因此，締約方需考慮適用于合同關(guān)系的行政法原則（如以下情況：因不可抗力或締約方自愿終止合同或權(quán)利，或由于情況發(fā)生變化，遭受經(jīng)濟(jì)困難的社會資本的“經(jīng)濟(jì)重新平衡”或經(jīng)濟(jì)賠償）。

通過合同來改變或超越行政法原則的行為可能是不合法的，也可能是合法的，這需要根據(jù)具體情況予以確認(rèn)。一些大陸法系管轄區(qū)享有廣泛的合同自由（如荷蘭）。然而，在其他司法管轄區(qū)，不太允許減損某些原則或完全放棄某些權(quán)利，締約方在談判中要考慮到這一點(diǎn)。如果基本法律原則適用于合同，締約方應(yīng)考慮PPP合同設(shè)置的具體內(nèi)容。一般來說，大陸法系越來越傾向于明確規(guī)定立場，使PPP合同清晰明了，而不是依賴于隱含的法律條款。這樣做的部分原因在于，這更為英美法系司法管轄區(qū)的各締約方所了解和熟悉。此外，由于某些條款和規(guī)則的含義可能不太清楚，如果依賴于相關(guān)法律，可能產(chǎn)生問題。另一種可能有效的替代方案就是在PPP合同中明確規(guī)定如何適用相關(guān)的行政法原則。

K.成功訂立PPP合同的基礎(chǔ)

允許采用PPP模式，并提供采購程序明確、透明的法律和行政制度，是至關(guān)重要的條件。沒有這一條件，社會資本的締約方不太可能投入時間和資源（財務(wù)和人事）來參與PPP項目采購過程，因為這可能非常漫長，也可能面臨失敗的結(jié)果。在任何采購過程開始之前，英美法系和大陸法系司法管轄區(qū)的政府都要考慮通過額外立法來推進(jìn)和認(rèn)可PPP協(xié)議，包括確保締約方具有簽訂PPP合同的法定權(quán)力（即他們不會在超越其權(quán)力的情況下實施“超越”行為），并在法律允許的情況下，以法律認(rèn)可的形式來安排PPP項目。政府還應(yīng)考慮是否需要進(jìn)行具體立法來推進(jìn)特定行業(yè)的PPP項目，或者（特別是在大陸法域管轄權(quán)的情況下）突破基本法律的限制，雖然這種限制可能阻止或阻礙PPP項目的成功采購。這就要求在進(jìn)行特定的立法時，評估潛在融資、稅收和安全安排等帶來的任何影響。

穩(wěn)定的政治、經(jīng)濟(jì)和法律環(huán)境也是不可或缺的因素。雖然相關(guān)風(fēng)險可以根據(jù)PPP合同來管理，但對某些私營締約方來說，在政治、經(jīng)濟(jì)和法律環(huán)境不穩(wěn)定的情況下，對PPP進(jìn)行投資和貸款的風(fēng)險可能過高，尤其是與其他投資或貸款機(jī)會相比。出口信貸機(jī)構(gòu)和多邊發(fā)展金融機(jī)構(gòu)的加入，可增強(qiáng)股權(quán)投資者和貸款人對某些司法管轄區(qū)的信任。這不僅是因為后者能在商業(yè)貸款和股權(quán)方面提供更有利的融資條件或類似政治風(fēng)險保險這樣的產(chǎn)品，還因為他們在政府層面的關(guān)系。同樣，政府之間的雙邊投資條約也可能影響社會資本投資某些司法管轄區(qū)的決定。這些要素能夠推動在這些管轄區(qū)內(nèi)的談判中設(shè)立一個均衡的PPP合同，但不能取代PPP合同。

L.結(jié)論：采用具體項目方案的重要性

正如本書一開始強(qiáng)調(diào)的，訂約當(dāng)局在制定和談判PPP合同條款時，了解PPP項目的整體情況至關(guān)重要。風(fēng)險分配能夠直接影響銀行的業(yè)務(wù)和定價，這決定了締約方機(jī)構(gòu)或者用戶是否負(fù)擔(dān)得起PPP項目，PPP項目能否獲得社會資本的資助，以及最終能否通過完成PPP項目來提供資產(chǎn)和/或服務(wù)。PPP合同條款是相互聯(lián)系、相互作用的，對其不能孤立地看待，因此不存在“一刀切”的情況。

本指南旨在幫助訂約當(dāng)局仔細(xì)評估自身PPP項目中的具體問題和制定合同條款的管轄權(quán)，并對起草一些實質(zhì)性條款的理由進(jìn)行解釋。這些條款已成為全球許多PPP項目成功采購交易的基礎(chǔ)，是承包機(jī)構(gòu)、社會資本和貸方在進(jìn)行詳細(xì)的風(fēng)險分配評估和協(xié)商后制定的。其目標(biāo)是幫助訂約當(dāng)局自信且高效地對PPP項目的重要因素進(jìn)行談判，減少談判花費(fèi)的時間和金錢，因為過度的金錢和時間投入可能最終導(dǎo)致無法負(fù)擔(dān)PPP，或者降低PPP合同的可行性。

部分術(shù)語定義

基本案例股本內(nèi)部收益率 指原始基礎(chǔ)案例下設(shè)定的內(nèi)部收益率。

訂約當(dāng)局 與社會資本簽訂合同的公共機(jī)構(gòu)當(dāng)局。

股本投資者  任何時候都指股東和/或其總公司，具體含義根據(jù)上下文而定。

項目成本預(yù)期變化 指預(yù)計建設(shè)成本、運(yùn)營成本以及融資成本的增加或減少。

借貸人 指高級財務(wù)文件中的財務(wù)方，向PPP項目（不包括提供股權(quán)或次級債務(wù)的股東及其關(guān)聯(lián)公司）中的社會資本方提供高級債務(wù)。

MAGA 重大不利政府行為。

締約方或者締約各方  訂約當(dāng)局和/或社會資本，根據(jù)上下文而定。

PPP合同  指訂約當(dāng)局與社會資本之間的長期協(xié)議，用于提供公共資產(chǎn)或服務(wù)，社會資本承擔(dān)重大的風(fēng)險和管理責(zé)任，其得到的報酬受履約情況的影響。

PPP項目 指PPP合同中的主體項目。

項目協(xié)議 指任何包銷協(xié)議、施工合同、經(jīng)營和維護(hù)協(xié)議、土地租賃協(xié)議。因不同的項目而有所區(qū)別，指社會資本簽訂的與PPP項目有關(guān)的實質(zhì)性合同。

 （來源：世界銀行，財政部政府和社會資本合作中心翻譯）

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