政府工程采購招標(biāo)制度設(shè)計的問題與風(fēng)險（上）

政府工程采購招標(biāo)制度設(shè)計的問題與風(fēng)險（上）

■ 徐煥東

《中國政府采購報》此前曾刊載了筆者關(guān)于政府采購監(jiān)督管理的系列論文，包括《準(zhǔn)確界定政府采購監(jiān)督管理范圍》《政府采購監(jiān)督管理體系的形成及特征》《政采監(jiān)管體系的非主流模式及變化動態(tài)》《政采板塊組合式法律構(gòu)架形成分散型監(jiān)管體系》等。在關(guān)于我國政府采購多法并存的體制模式的論述中，筆者說明了我國目前政府采購適用的法律并不相同，政府貨物與服務(wù)采購適用《政府采購法》，而政府工程采購招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。同時，前文也說明，由于我國政府工程采購數(shù)量大于一般性貨物與服務(wù)采購的數(shù)量，而工程采購主要使用的是招標(biāo)投標(biāo)方式，因此，政府采購實際上有相當(dāng)大的部分適用《招標(biāo)投標(biāo)法》。針對包含政府工程采購的“大采購”而言，分析政府采購運行機制和體制存在的問題時，就不能回避政府工程采購使用招標(biāo)方式時的運行模式和監(jiān)督管理問題。雖然對于此類問題多年來各方面已有許多研究和探討，且有不少相關(guān)結(jié)論，但由于本文是關(guān)于政府采購監(jiān)督管理的系列分析，所以對占政府采購最大比例的政府工程招標(biāo)采購，仍需進行相對獨立的分析，以明確本人的結(jié)論。

我國招標(biāo)投標(biāo)法律制度的五個基本假設(shè)

亦如前文所提到的，我國在起草《政府采購法》時為何會出現(xiàn)這樣的問題：既然已經(jīng)起草并通過《政府采購法》，為什么政府工程采購招標(biāo)投標(biāo)卻不適用《政府采購法》，而適用《招標(biāo)投標(biāo)法》呢？而且根據(jù)后面的《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》看，基本界定為全盤適用，而不僅僅是招標(biāo)程序與方式的適用。實際上這是一個很難解釋的問題。如果拋開體制性及權(quán)力分配等因素，唯一可能的解釋是，政府工程采購適用《招標(biāo)投標(biāo)法》會更有效率，更利于避免腐敗，更利于監(jiān)督管理。如果情況真是如此，政府工程采購招標(biāo)投標(biāo)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》或許存在一定的合理性。但事實上，理論分析和實踐均表明，招標(biāo)投標(biāo)法律制度的設(shè)計，在運行機制、管理體制與方式等方面都存在明顯缺陷，這些缺陷很容易導(dǎo)致政府工程采購這種公共行為出現(xiàn)質(zhì)量難保障、工程成本難控制、尋租與腐敗等現(xiàn)實問題和風(fēng)險，也正是本文要探討的問題。

1999年，我國通過了對招標(biāo)投標(biāo)這種特定的采購方式的專門立法，目的是借招標(biāo)投標(biāo)方式實現(xiàn)廣泛的市場競爭，通過公平、公正的競爭選擇質(zhì)量優(yōu)良、成本更低的供應(yīng)商。而為了達到公開、公正，避免權(quán)力干預(yù)，立法者設(shè)計了目前招標(biāo)投標(biāo)運行模式和管理制度：其一，主要由社會盈利性的中介組織實施（符合條件的采購人單位也可能自行招標(biāo)）；其二，評標(biāo)由社會兼職專家進行，由相關(guān)主管部門建立自己的專家?guī)欤S機選擇專家評審（特殊項目采購人單位也可以自已確定專家）；其三，采購人單位享有完全、絕對的選擇招標(biāo)中介機構(gòu)的權(quán)利，任何人、任何單位不得干預(yù)；其四，評標(biāo)按照法律具體規(guī)定的方式進行，主要為綜合評分法；其五，除重大工程項目外，各采購單位的招標(biāo)活動，由各相關(guān)對口行政主管部門負(fù)責(zé)監(jiān)督管理。

我國招標(biāo)投標(biāo)法律制度為什么采取這樣的運行與管理模式，主要基于以下的五個基本假設(shè)。一是假設(shè)招標(biāo)采購代理機構(gòu)是真正的、不偏不倚的中介。即中介非?？粗毓ぷ髻|(zhì)量，誠信而不單純追求經(jīng)濟利益；二是假設(shè)專家是沒有利害關(guān)系的“中間人”，是很專業(yè)、很公正、很負(fù)責(zé)任的；三是假設(shè)采購人單位完全大公無私，在選擇中介代理機構(gòu)時，不會有部門和私人利益要求及尋租的可能，一定會本著公共利益至上原則選擇最好的中介機構(gòu)，外部干涉是不正當(dāng)?shù)模凰氖羌僭O(shè)招標(biāo)方案的設(shè)計一定是公正、科學(xué)的，評審指標(biāo)設(shè)計是完美的；五是假設(shè)政府各行政主管部門一定是公正、自律的，在監(jiān)督管理工程招標(biāo)投標(biāo)方面，既有專業(yè)能力，又會嚴(yán)格遵循法律制度進行監(jiān)督，能夠保證招標(biāo)投標(biāo)活動處于理想狀態(tài)。

的確，如果以上各種假設(shè)都成立或者基本成立，現(xiàn)行的招標(biāo)投標(biāo)制度應(yīng)該是一種完美的制度。因為沒有利害關(guān)系的專家和中介參與，沒有私利目標(biāo)的采購人能夠進行自我約束，不存在私利的主管機構(gòu)的監(jiān)督管理是公正的，必然既能保障招標(biāo)投標(biāo)的專業(yè)性，又能保證招標(biāo)的質(zhì)量，實現(xiàn)廉潔高質(zhì)的理想目標(biāo)。如果情況的確如此，政府工程采購需要招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招標(biāo)投標(biāo)法》也許并不存在問題。

但是，必須強調(diào)的是，如果以上一些假設(shè)不成立，或者至少部分不成立，或者根本不可能成立，那么，基于這一系列假設(shè)所制定的招標(biāo)投標(biāo)運行模式和監(jiān)督管理制度，就可能面臨問題和風(fēng)險，甚至是十分嚴(yán)重的問題和很大的社會與經(jīng)濟風(fēng)險。而事實上，近十幾年來，工程招標(biāo)投標(biāo)出現(xiàn)的眾多問題，如各類“樓歪歪”“橋垮垮”“路脆脆”事件，再如某省四位交通廳長及眾多因貪腐“倒下”的領(lǐng)導(dǎo)干部，都或多或少地在政府工程招投標(biāo)中受賄、索賄而走向犯罪道路，足以證明政府工程招標(biāo)投標(biāo)制度設(shè)計的一系列假設(shè)其實是難以成立的，或者很難同時成立。甚至恰恰是因為這些假設(shè)下形成的制度，為招標(biāo)投標(biāo)中實現(xiàn)有效“操作”埋下了伏筆，形成了可以“操作”的空間。而最能證明工程招標(biāo)投標(biāo)制度缺陷的，莫過于鐵道部原部長劉志軍、山西女商人丁書苗操縱鐵路工程招標(biāo)投標(biāo)的案例。

據(jù)《中國青年報》2015年7月20日披露，投資2000多億元的京滬高鐵建設(shè)項目，被劉志軍和丁書苗等人當(dāng)作他們的“黑色提款機”。資料顯示，在該項目組織實施過程中，一些存在這樣或那樣違規(guī)問題的投標(biāo)商，卻都能順利通過資格審查。進一步審查評標(biāo)資料發(fā)現(xiàn)，評委集中對一些施工單位打出最高分，且都是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他未中標(biāo)單位的分?jǐn)?shù)，人為控制招投標(biāo)結(jié)果的痕跡非常明顯。

有關(guān)部門深入調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在京滬高鐵建設(shè)工程招投標(biāo)過程中，劉志軍屢屢打招呼幫助施工企業(yè)中標(biāo)，并由丁書苗向中標(biāo)企業(yè)收取高額中介費，即“按工程中標(biāo)價的3.5%-4%收取中標(biāo)服務(wù)費”。最后查明，丁書苗先后幫助23家公司中標(biāo)57個鐵路建設(shè)工程項目，中標(biāo)標(biāo)的總額超過1800億元。在上述57個項目中，劉志軍為53個打過招呼（劉打招呼的比率為93%，而打招呼后的中標(biāo)率為100%），丁書苗等人從中獲得好處費30多億元，其中丁個人獲利20多億元。而他們聯(lián)手打造的高鐵利益帝國最終土崩瓦解，竟源于審計署對京滬高鐵建設(shè)項目進行的跟蹤審計中，偶然發(fā)現(xiàn)的一份交易金額為5000萬元的虛假設(shè)備采購合同，并經(jīng)過極其離奇曲折的調(diào)查取證后才發(fā)現(xiàn)端倪。而更讓人難以置信的是，劉志軍在位時，京滬高鐵公司及中標(biāo)施工單位有關(guān)人員即使在知道已被調(diào)查的情況下，都不敢公開指認(rèn)和指證。

從該案可以清晰地看出，我國現(xiàn)行工程招標(biāo)投運行方式和管理體制所基于的假設(shè)并不一定靠得住。實際上，某種制度的設(shè)計，一般都是基于N種假設(shè)，只要有一個假設(shè)靠不住，就可能出現(xiàn)問題；如果幾乎所有假設(shè)都靠不住，其結(jié)果可想而知。在劉志軍案中，其打招呼的成功率達100%，表明目前的工程招標(biāo)幾乎是一種100%可以操控的模式，而且調(diào)查困難。投標(biāo)單位、中標(biāo)單位、未中標(biāo)單位都自覺遵循“潛規(guī)則”，沒有一家敢舉報、投訴、申訴，甚至明知正在調(diào)查，也不敢指證和指認(rèn)，說明監(jiān)督管理機制處于失靈狀態(tài)。值得注意的是，雖然劉志軍、丁書苗早已受到法律制裁，此案暴露出的招標(biāo)投標(biāo)制度設(shè)計上的缺陷，卻并沒有引起人們的足夠重視。

五個基本假設(shè)的可靠性分析

為了說明目前招標(biāo)制度設(shè)計上可能存在的問題和風(fēng)險，下面我們重點分析這五個基本假設(shè)的可靠性問題。

第一，中介機構(gòu)在政府工程招標(biāo)中會不偏不倚的假設(shè)，可能并不可靠。

《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定招標(biāo)的實施主體之一為社會中介代理機構(gòu)，其假設(shè)中介機構(gòu)在招標(biāo)中介于采購人、供應(yīng)商之間，與兩邊都沒有直接利益關(guān)系。為了獲得委托方的認(rèn)可，獲得更多的委托訂單，中介機構(gòu)一定會遵紀(jì)守法，為采購方爭取最好的選擇。而且為了強化這種假設(shè)，相關(guān)制度不允許中介機構(gòu)與政府部門有隸屬關(guān)系或者利害關(guān)系。顯然，這種假設(shè)對于私人業(yè)主委托者而言，應(yīng)該是成立的，因為私人業(yè)主選擇招標(biāo)機構(gòu)，一定不存在從中尋租獲得回扣或有意指定某供應(yīng)商中標(biāo)等特定目標(biāo)。私人業(yè)主和招標(biāo)中介只有一種目標(biāo)，私人業(yè)主希望用更少的錢，選擇盡可能好的中介機構(gòu)。而中介機構(gòu)也只能通過優(yōu)質(zhì)的服務(wù)得到更多委托者的認(rèn)可。

但是，對于公共工程之類的招標(biāo)而言，情況可能大不相同，這既源于中介機構(gòu)的盈利性特點，也源于政府工程的公共性特點。招標(biāo)機構(gòu)的目標(biāo)是盈利。為了盈利，中介機構(gòu)首要的任務(wù)是獲得委托訂單，其次是要有高水平的專業(yè)服務(wù)。顯然，在純市場競爭狀態(tài)下，中介機構(gòu)只能通過高水平、低成本的專業(yè)服務(wù)獲得委托訂單。而公共采購事務(wù)代理遠(yuǎn)比私人事務(wù)代理復(fù)雜，具有鮮明的特性，包括既有明確的公共性，又可能具有特定的“私人性”，即具體的管理者和控制者名義上代表公眾、代表政府，而實際上可能帶有自身的“愛好”或者私利，希望達成一些非公共目標(biāo)，甚至是損公肥私的目標(biāo)。在這種情況下，采購方的公共利益特定代表人就可能不是單純地尋找最能選擇優(yōu)良供應(yīng)商的招標(biāo)中介機構(gòu)，而是尋找最“聽話”、最能為自己輸送利益的中介機構(gòu)。對中介機構(gòu)而言，只要有委托訂單和盈利機會，就可能傾向“聽話”，通過利益輸送獲取招標(biāo)訂單。如果一方有“私貨”要求，另一方有盈利目標(biāo)，就很容易實現(xiàn)尋租。而這種潛規(guī)則一旦形成，招標(biāo)中介機構(gòu)接受委托訂單的競爭就可能改變。這時已不是優(yōu)質(zhì)服務(wù)、低代理成本的競爭，而可能是“聽話”與“利益輸送”的競爭。誰更“聽話”，能夠輸送更大的利益，誰最有可能獲得代理機會。甚至在部分情況下，招標(biāo)中介機構(gòu)也可能成為采購人單位與供應(yīng)商之間的另一種“中介”，即串通中介，成為多方聯(lián)合“做局”和操控中的一員。

也許有人認(rèn)為，招標(biāo)中介機構(gòu)應(yīng)該不會如此，而是會堅持原則，維護信譽。依靠良知、道德約束或者法律的制裁，可以抵御中介為了利益而接受不正當(dāng)?shù)囊蟆Ｊ聦嵣?，這種認(rèn)識具有一定的片面性。一是的確會有堅持原則、堅持職業(yè)道德和操守的招標(biāo)中介機構(gòu)。但是，一方面，在利益面前，道德修養(yǎng)并不一定可靠；另一方面，只要有敢于為利益而違規(guī)的中介存在，哪怕只是少量存在，采購人如果有這方面的需求，就能達成目標(biāo)。因為其有權(quán)選擇任何一家中介代理機構(gòu)。二是目前法律制度對中介機構(gòu)的違規(guī)現(xiàn)象，或者因為操作巧妙難以發(fā)現(xiàn)問題，或者因為涉及責(zé)任難以確定，違規(guī)處罰困難。三是如果“聽話”和“利益輸送”的中介能獲得更多的代理機會成為潛規(guī)則，那些有道德的中介可能不得不面臨艱難的選擇——要么因為沒有委托訂單而退出招標(biāo)代理市場；要么變本加厲，成為更“聽話”的中介機構(gòu)。如今招標(biāo)機構(gòu)注冊相對容易，一旦受到處罰，很可能會重新注冊。

（作者單位：中央財經(jīng)大學(xué)政府管理學(xué)院）

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