PPP項目最終實施主體應為社會資本

PPP項目最終實施主體應為社會資本

■ 胡金明

在筆者接觸過的眾多PPP項目中，經(jīng)常遇到聯(lián)合體成員是否必須入股項目公司、聯(lián)合體牽頭方是否必須為項目公司大股東等問題?；卮疬@些問題，有必要厘清PPP項目最終實施主體是社會資本還是項目公司。

社會資本作為項目實施主體的主要理由

筆者認為，社會資本作為PPP項目的中標、成交人，應為項目的最終實施主體。成立項目公司，僅是社會資本為完成PPP項目而采取的手段。社會資本作為PPP項目的最終實施主體，還能有效防止借用資質(zhì)情況的發(fā)生。理由為：

第一，從PPP項目采購法律看，PPP項目的中標、成交人為社會資本，而非項目公司。PPP項目實施機構作為采購人，在項目實施過程中，通過采購程序選擇合作社會資本（供應商）。社會資本作為要約人，在中標、成交后，與項目實施機構建立合同關系。合同雙方為社會資本與實施機構，項目公司并非采購合同的關系一方。

第二，從項目公司設立的目的看，項目公司是為社會資本承擔PPP項目的載體。設立PPP項目公司的依據(jù)為《關于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》，其第二十三條規(guī)定，“社會資本可依法設立項目公司。政府可指定相關機構依法參股項目公司”。

項目公司即SPV，全稱為Special Purpose Vehicle，中文含義為特殊目的載體。發(fā)改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南 （2014年版）》 指出，如以設立項目公司的方式實施合作項目，應根據(jù)項目實際情況，明確項目公司的設立及其存續(xù)期間法人治理結構及經(jīng)營管理機制等事項。財政部《PPP項目合同指南（試行）》也明確，社會資本通常不會直接作為PPP項目的實施主體，而會專門針對該項目成立項目公司，作為PPP項目合同及項目其他相關合同的簽約主體，負責項目具體實施。

由此可知，PPP項目公司為社會資本實施合作項目這一特殊目的而設立，是社會資本完成PPP項目的載體和手段。

第三，項目公司為社會資本完成PPP項目而設立，但并非一定得設立。從發(fā)改委《政府和社會資本合作項目通用合同指南 （2014年版）》 “如以設立項目公司的方式實施合作項目”以及財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第十九條“需要為PPP項目設立專門項目公司的”等表述看，設立項目公司僅為實施合作項目的方式之一或主要方式，并非一定得設立項目公司。這表明，在社會資本和項目公司之間，PPP項目的最終實施主體應為社會資本。

第四，如以項目公司取代社會資本實施PPP項目，則否定了兩標并一標的合法性。財政部《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》指出，對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目，已經(jīng)依據(jù)《政府采購法》選定社會資本合作方的，合作方依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務的，按照《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，合作方可以不再進行招標。設立項目公司后，如以項目公司取代社會資本實施PPP項目，則項目的合作方為項目公司，而項目公司作為初創(chuàng)公司，并不具備“依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供服務”的條件。唯有將社會資本繼續(xù)作為項目的合作方，方可解決兩標并一標的合法性問題。

第五，政府參股項目公司，但未改變社會資本對項目公司的實際控制力和管理權。政府雖然參股了項目公司，但政府在項目公司中的持股比例應低于50%。政府出資代表除了事關公共利益及其他部分重大事項外，一般不干預項目公司的日常經(jīng)營。項目公司的控制力和管理權，仍歸屬社會資本，主要反映社會資本的意志。

第六，由社會資本作為PPP項目的最終實施主體，符合通過采購程序選擇具有建設、運營能力的社會資本的制度初衷。只有將通過采購程序確定的中標、成交社會資本作為項目的最終實施主體，方可約束并促使其將建設、運營能力應用于項目，而非僅僅成立項目公司。

有觀點認為，社會資本如作為項目的最終實施主體，對項目實施承擔連帶責任，則加大了社會資本的風險，不符合社會資本風險隔離要求。對此，筆者認為，如僅將社會資本的義務界定為設立項目公司、繳納完對項目公司的出資、社會資本對項目公司以出資為限承擔責任，則PPP模式很可能異化為僅關注于解決資金問題的融資模式，不符合制度初衷。

第七，由中標、成交社會資本作為項目的最終實施主體，能有效防止借用資質(zhì)情況的發(fā)生。當前，實踐中存在一定數(shù)量的借用資質(zhì)參與政府采購程序的情況。有的社會資本為了滿足項目采購要求，借用資質(zhì)贏得項目，但在后期，采用資質(zhì)的單位不入股項目公司，或聯(lián)合體的牽頭方僅在項目公司持有最小比例股權，企圖將資質(zhì)單位在項目實施中的義務最小化。由中標、成交社會資本作為項目的最終實施主體，能有效防止借用資質(zhì)情況的發(fā)生。

聯(lián)合體中標后，社會資本設立項目公司的相關問題

回到本文開頭提出的問題，聯(lián)合體成員是否必須為項目公司股東？聯(lián)合體牽頭方是否必須為項目公司大股東？

正如前文所分析的，PPP項目的最終實施主體應為社會資本，項目公司僅是社會資本實施PPP項目的載體。基于此，社會資本聯(lián)合體在中標、成交后，除非采購文件或聯(lián)合體協(xié)議另有約定外，聯(lián)合體的每一成員不必成為項目公司的股東，聯(lián)合體牽頭方的持股比例也不必超過其他聯(lián)合體成員。這是因為，不管聯(lián)合體股權如何設置，PPP項目的最終實施主體均為社會資本聯(lián)合體。社會資本聯(lián)合體對項目公司的行為負責，項目公司的行為則視為聯(lián)合體的行為。聯(lián)合體的每一成員均對項目公司實施項目承擔連帶責任。

規(guī)范PPP項目采購程序的建議

雖然經(jīng)過上述理論分析，PPP項目的最終實施主體應為社會資本，但現(xiàn)有PPP法律體系尚不完善，對此并沒有非常明確的規(guī)定。為切實落實社會資本的主體責任，筆者提出兩點建議：

第一，通過政府采購選擇社會資本時，采購文件中可設定聯(lián)合體協(xié)議格式模板，并要求聯(lián)合體各方明確對項目公司的出資比例，牽頭方持股比例應超過其他各方，且約定聯(lián)合體各方對項目公司實施項目承擔連帶責任。

第二，社會資本在中標、成交后，應與實施機構簽訂PPP項目合同。項目公司雖然不是合同的一方，但應在合同中約定其權利和義務，并明確項目公司的法律地位（即社會資本為實施項目設立項目公司，項目公司的行為視為社會資本的行為；社會資本作為項目的最終實施主體，對項目公司的行為承擔連帶責任）。PPP項目合同中還可約定，項目公司成立后，由實施機構與項目公司就確認項目公司履行PPP項目合同簽訂補充協(xié)議，作為PPP項目合同的補充。

（作者單位：湖北忠三律師事務所）

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