論政府采購實體和政府采購范圍

【爭鳴】

論政府采購實體和政府采購范圍

——從GPA談判的焦點問題說起

■ 汪泳

“政府采購實體和政府采購范圍”是阻礙我國GPA談判進程的焦點問題之一，尤其是國有企業(yè)采購和工程采購問題。此前，我國歷次出價清單中，均未將國有企業(yè)與政府實體名單共同排列，納入談判范圍。為順應(yīng)國際規(guī)則，體現(xiàn)談判誠意，第六份出價清單首次列入大學(xué)、醫(yī)院和國有企業(yè)。且《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）本身就未把國有企業(yè)采購納入政府采購范圍，這都決定了將國有企業(yè)納入政府采購實體目錄困難重重，而這方面正是歐盟和美國等談判方所關(guān)注的。同時，歐美一直要求我國把工程采購列入開放范圍，而我國《政府采購法》中的工程采購范圍和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）中的并不一致?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》適用的工程采購范圍不僅僅限于財政投資的建設(shè)項目，也包括民營企業(yè)開發(fā)的建設(shè)項目，對于后者，國家未規(guī)定應(yīng)列入政府采購。這說明，我國對政府采購實體和政府采購范圍的界定與國際規(guī)則及市場經(jīng)濟發(fā)達國家的界定存在一定差異。

關(guān)于政府采購范圍，筆者認為，《政府采購法》實際上從四個維度進行了界定：一是采購對象限定為貨物、工程和服務(wù)；二是從采購品目和金額上界定了集中采購目錄和政府采購限額標(biāo)準(zhǔn)；三是從采購主體上規(guī)定政府部門、事業(yè)單位和社會團體為采購人；四是采購資金界定為財政性資金。

采購對象的界定

關(guān)于第一個維度，即采購對象的界定，這部分無需再做分析。毋庸置言，沒有任何項目可以不被涵蓋在貨物、工程和服務(wù)之中。這一點在任何一個國家、國際組織中都沒有不同之處。

政府采購的限額門檻

關(guān)于第二個維度，在筆者看來，根據(jù)《政府采購法》第二條，政府采購的限額范圍應(yīng)當(dāng)包括兩個方面：第一，采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的貨物、工程和服務(wù)。集中采購的范圍即集中采購目錄由省級以上人民政府公布確定。第二，采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)。所謂限額標(biāo)準(zhǔn)，是指由中央和省、自治區(qū)、直轄市政府所確定的應(yīng)當(dāng)采取政府采購方式集中采購貨物、工程和服務(wù)的最低金額標(biāo)準(zhǔn)。而1999年1月頒布實施的《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》第二條規(guī)定，“深圳市的國家機關(guān)、事業(yè)單位或者其他社會組織使用財政性資金采購物資或者服務(wù)適用本條例?！?012年修訂的《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》第二條沿用了此概念，即“國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織使用財政性資金采購貨物、工程或者服務(wù)的，適用本條例。”對比上述規(guī)定不難看出，其存在較為明顯的差異。那么，政府采購究竟如何劃分？政府采購是否存在限額門檻？

先來看政府采購的劃分，即集中采購和分散采購問題。

首先，集中采購范圍、集中采購目錄和集中采購機構(gòu)是三位一體、相互定義的?！墩少彿ā返谄邨l規(guī)定，“政府采購實行集中采購和分散采購相結(jié)合。集中采購的范圍由省級以上人民政府公布的集中采購目錄確定。屬于中央預(yù)算的政府采購項目，其集中采購目錄由國務(wù)院確定并公布；屬于地方預(yù)算的政府采購項目，其集中采購目錄由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權(quán)的機構(gòu)確定并公布。納入集中采購目錄的政府采購項目，應(yīng)當(dāng)實行集中采購?！边@個界定非常清晰、科學(xué)。集中采購目錄是界定集中采購范圍的，目錄內(nèi)的貨物、工程和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)實行集中采購。集中采購機構(gòu)是專門成立用以代理集中采購業(yè)務(wù)的。集中采購目錄內(nèi)的貨物、工程和服務(wù)必須由集中采購機構(gòu)組織采購。

其次，從采購組織形式看，主要有集中采購和分散采購兩種。集中采購目錄以內(nèi)的品目不完全受金額限制，必須按規(guī)定實行集中采購。集中采購目錄以外、采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的項目實行分散采購?！墩少彿ā返谑藯l第一款規(guī)定，“采購人采購納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購機構(gòu)代理采購；采購未納入集中采購目錄的政府采購項目，可以自行采購，也可以委托集中采購機構(gòu)在委托的范圍內(nèi)代理采購。”集中采購包括集中采購機構(gòu)統(tǒng)一組織的通用項目采購，凡列入此目錄內(nèi)的項目必須由集中采購機構(gòu)采購，以體現(xiàn)政府采購的規(guī)模效益。集中采購目錄以外、限額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購項目實行分散采購，其組織形式具有一定的靈活性，可委托集中采購機構(gòu)采購，也可委托社會中介代理機構(gòu)采購，以提高采購效率。

最后，必須要指出的是，部分地區(qū)存在對集中采購概念的誤解誤用，進而導(dǎo)致政府集中采購機構(gòu)設(shè)置的混亂以及依法集中采購思路的混亂。盲目強調(diào)集中采購，把不適宜集中采購的項目納入集中采購，將導(dǎo)致采購效率的降低和采購成本的上升；一味鼓吹社會代理機構(gòu)的作用，取消集中采購機構(gòu)或淡化集中采購機構(gòu)的職能，想方設(shè)法縮減集中采購范圍，將本該集中采購的項目轉(zhuǎn)由社會代理機構(gòu)代理，則加大了采購人操縱中標(biāo)結(jié)果、違法腐敗的風(fēng)險。

再來看政府采購是否存在限額門檻的問題，這涉及政府采購的范圍。

一般意義上的政府采購指的是政府部門購買貨物、工程、服務(wù)的行為，并不以品目和限額標(biāo)準(zhǔn)為考量對象。而我國《政府采購法》調(diào)整的政府采購行為與此不同?！墩少彿ā返诙l第二款規(guī)定，“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為?！备鶕?jù)此條款，我國《政府采購法》所調(diào)整的范圍是通過集中采購目錄和采購限額標(biāo)準(zhǔn)來確定的，即只包括集中采購目錄以內(nèi)或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的政府采購行為。在筆者看來，我國立法者在反復(fù)思考斟酌后所確定的《政府采購法》的調(diào)整范圍，其實小于政府采購的實際范圍。出于我國所處的市場經(jīng)濟初級階段以及政府采購制度初創(chuàng)階段等原因，《政府采購法》未對集中采購目錄以外且采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下的政府采購行為予以規(guī)范，這符合我國政府采購管理水平的客觀要求，是由具體國情決定的。

然而，集中采購目錄以外且采購限額標(biāo)準(zhǔn)以下的政府采購行為不在《政府采購法》調(diào)整范圍中，并不意味著這一政府采購行為就不需要進行規(guī)范。據(jù)了解，國際組織和成熟市場經(jīng)濟國家的政府采購法規(guī)均包括此部分內(nèi)容，國內(nèi)部分地區(qū)對此也有所創(chuàng)新。如，1999年發(fā)布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)政府采購條例》參照歐盟《政府采購指令》規(guī)定，已將這部分內(nèi)容納入政府采購范圍；2003年制定的《深圳市關(guān)于進一步規(guī)范采購單位自行組織分散采購工作的通知》首次明確，非《政府采購法》適用范圍的項目采購應(yīng)采取“貨比三家，價低者得”原則；2010年制定的《深圳市市級政府采購單位采購工作責(zé)任制暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）進一步明確，采購10萬元以下的貨物和服務(wù)、20萬元以下的工程，采購單位應(yīng)成立不少于三人的采購小組，采購小組應(yīng)充分掌握采購項目的供應(yīng)商數(shù)量及市場價格行情等信息，確保采購價格低于市場平均價格，自行采購決策過程及結(jié)果應(yīng)作書面記錄。

《暫行辦法》中關(guān)于上述項目的操作，類似于《政府采購法》規(guī)定的詢價采購或國外的小額采購。以美國為例，聯(lián)邦政府規(guī)定了定額備用金（Imprest Fund）、采購信用卡（SmartPay Program）、定購單（Purchase Order）等多種形式的簡易采購方式，100000美元以下的項目采取簡易采購方式。美國地方政府對于更低金額的小額采購則制定了簡易采購門檻，未達到門檻的小額采購項目，可從供應(yīng)商名單內(nèi)選擇三家供應(yīng)商詢價，超過該門檻者則須將招標(biāo)文件寄送給全部供應(yīng)商。如某州政府規(guī)定簡易采購門檻為30000美元，15000美元以下的項目須取得三家以上供應(yīng)商的報價單，15000-30000美元的項目須取得至少六家供應(yīng)商的報價單。5000美元以上的項目須取得書面報價，詢價供應(yīng)商及內(nèi)容均須予以記錄。

采購主體和采購資金

從定義和實踐看，我國《政府采購法》要求采購主體資格和采購資金性質(zhì)雙符合，缺一不可。采購主體為政府部門、事業(yè)單位和社會團體，采購資金為財政性資金，這種采購活動才屬于《政府采購法》的調(diào)整范圍。事實上，國際組織和歐美等國家的定義并非如此。究竟什么樣的采購活動應(yīng)當(dāng)納入政府采購范圍？界定標(biāo)準(zhǔn)主要有三類，即受托責(zé)任法（government accountability）、控制法（government control or influence over the entity’s covered procurement）和財政資金分配法（Fiscal capital）。

受托責(zé)任法，以社會公眾委托政府的職責(zé)為政府采購主體范圍的標(biāo)準(zhǔn)。即政府采購應(yīng)包括所有履行政府職責(zé)的主體，由于《政府采購法》的監(jiān)管目標(biāo)就是要實現(xiàn)所有履行政府職責(zé)的主體的行為規(guī)范，因而，受托責(zé)任法是界定政府采購主體范圍的有效辦法。但實際工作中，政府受托責(zé)任的界定反而成為難點。

控制法，以政府對采購實體本身或?qū)Σ少弻嶓w的采購行為是否具備控制力和影響力為判斷標(biāo)準(zhǔn)?？刂品ǖ淖畲箅y題就是用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來界定控制力，特別是我國還處于社會主義市場經(jīng)濟初級階段，國有經(jīng)濟仍有較強的政府屬性，政府對許多社會組織還有較強的控制力或影響力，如果不能找到一個合理的控制標(biāo)準(zhǔn)，政府采購的主體范圍將特別大。尤其是不加區(qū)分地將國有企業(yè)納入政府采購主體范圍，與我國政企分開、國有資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的改革要求相違背。

財政資金分配法，以財政性資金的分配為政府采購主體范圍的標(biāo)準(zhǔn)。即凡是由政府提供資金維持其運營的組織均應(yīng)納入政府采購管理范圍。該方法的主要優(yōu)點是操作簡便，界定明確。主要缺點則是，有些履行政府公共服務(wù)職能的機構(gòu)并不一定能夠得到政府資金的支持，或者是部分年度未得到政府資金支持，或者是只有部分收入屬于政府資金。這些機構(gòu)如果排除在政府采購主體范圍之外，則無法全面準(zhǔn)確地反映政府對公共職能的監(jiān)管。

以上三種界定方法，范圍大小有差異，具體內(nèi)容有交叉。受托責(zé)任法和財政資金分配法是主動式的界定模式。如，受托責(zé)任法包括自收自支的事業(yè)單位和企業(yè)化管理的事業(yè)單位，財政資金分配法則不包括這些單位。財政資金分配法包括接受財政性資金補貼和支持的國有企業(yè)和非國有企業(yè)，受托責(zé)任法則不包括競爭性行業(yè)的國有企業(yè)和其他非國有企業(yè)?？刂品ㄊ潜粍邮降模饕雌涫欠癖豢刂坪陀绊?，這種方式界定下的政府采購范圍最全，也最符合政府采購的本質(zhì)要求。大部分國際組織和主要市場經(jīng)濟發(fā)達國家適用的實際上就是控制法。如，GPA就使用了這種界定方法，將其附錄1中的實體清單分為3個附件：附件1“中央政府實體”、附件2“次中央政府實體”、附件3“其他所有依照本協(xié)定規(guī)定進行采購的實體”。就我國國情來說，適用控制法分類的隨意性強，難度較大?，F(xiàn)階段及未來一段時期，我國應(yīng)采取受托責(zé)任法和財政資金分配法相結(jié)合的方式來界定政府采購范圍。

綜上，筆者認為，我國納入政府采購范圍的實體，可包括各級國家機關(guān)、政府直接管理和控制而又主要靠財政撥款或者政府資產(chǎn)運營或者政府授權(quán)運營等方式維持其運行的事業(yè)單位和純公共性社會組織等實體、履行公共職能的國有企業(yè)（甚至可包括部分履行公共職能的私有企業(yè)）。這與我國《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》調(diào)整的范圍并不一致，與GPA談判中我國需開放的主體范圍也不一致。盡管GPA意圖將所有采購活動受“政府的控制或影響”的實體納入約束范圍，但是，我國加入GPA談判中政府采購實體的出價清單，實體是否最終納入附錄1，需根據(jù)談判情況而定，除需了解GPA對于政府采購實體界定的一般標(biāo)準(zhǔn)外，還需對GPA其他成員的實體清單進行研究，靈活運用，充分利用發(fā)展中成員適用的過渡措施，爭取要價和出價的平衡，最終達到談判的總量對等和比例對等。

此外，筆者還想強調(diào)，當(dāng)前絕大多數(shù)國家都沒有招標(biāo)投標(biāo)法，僅在采購法中列明招投標(biāo)程序。埃及、科威特等國家對招投標(biāo)單獨立法，但其公共招標(biāo)法是二級法，即隸屬于采購法的次級法，僅規(guī)范政府招標(biāo)項目。像我國《政府采購法》《招標(biāo)投標(biāo)法》兩法并行的現(xiàn)象并不多見，亟需進一步研究解決兩法的銜接和矛盾問題。

（作者單位：深圳市公共資源交易工作委員會辦公室）

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