代理商持此產(chǎn)品可否繼續(xù)投標(biāo)

【案例看臺(tái)】

制造商因產(chǎn)品造假被處罰

代理商持此產(chǎn)品可否繼續(xù)投標(biāo)

■ 陳晉緒

案情回放

某投標(biāo)產(chǎn)品的制造商遭行政處罰，一家代理該產(chǎn)品的供應(yīng)商參與政府采購(gòu)項(xiàng)目也被取消了投標(biāo)資格。于是該代理商投訴稱，其以代理商的名義代理制造商的產(chǎn)品進(jìn)行投標(biāo)，投標(biāo)主體資格合法，完全滿足法定供應(yīng)商的條件，同時(shí)符合招標(biāo)文件對(duì)投標(biāo)人符合性與資格審查條件要求，不應(yīng)被取消投標(biāo)資格。

經(jīng)向行政處罰部門函詢，該投標(biāo)產(chǎn)品制造商在之前的政府采購(gòu)項(xiàng)目中，因投標(biāo)產(chǎn)品參數(shù)造假涉嫌提供虛假材料謀取中標(biāo)和惡意低價(jià)謀取中標(biāo)，被監(jiān)管部門處以“在一年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)”的行政處罰，且禁止期限未屆滿。但該重大違法行為未記錄在“政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為記錄名單”中，行政處罰部門未按規(guī)定報(bào)送并公布行政處罰信息。

此外，招標(biāo)文件的符合性要求中設(shè)定，“投標(biāo)人所投產(chǎn)品制造商若有受過(guò)相關(guān)財(cái)政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標(biāo)人的投標(biāo)資格”，且該要求為星號(hào)條款。評(píng)標(biāo)委員會(huì)根據(jù)該條款取消投訴人的投標(biāo)資格，符合評(píng)標(biāo)的相關(guān)規(guī)定。

最終，監(jiān)管部門作出處理決定：投訴人的投訴事項(xiàng)缺乏事實(shí)依據(jù)，駁回投訴。

案例探析

法律內(nèi)涵的探討

《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱《政府采購(gòu)法》）第七十七條規(guī)定：“供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)，有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”其中“在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)”的規(guī)定，對(duì)供應(yīng)商依法參加政府采購(gòu)活動(dòng)有較大的震懾作用。

因存在違法行為被禁止在一定期限內(nèi)參加政府采購(gòu)活動(dòng)的供應(yīng)商（以下簡(jiǎn)稱“被禁賽供應(yīng)商”），在該期限內(nèi)不具備合法的供應(yīng)商主體資格。被禁賽供應(yīng)商若違規(guī)進(jìn)行投標(biāo)的將視為無(wú)效投標(biāo)，并可能被認(rèn)定為“提供虛假材料謀取中標(biāo)”。但是，對(duì)于被禁賽供應(yīng)商的產(chǎn)品以其他供應(yīng)商的名義參與投標(biāo)，并未作出明確限制。對(duì)此，有以下兩種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律條文僅禁止主體資格。即僅規(guī)定被禁賽供應(yīng)商不得再次以自己名義參加政府采購(gòu)活動(dòng)，對(duì)其他供應(yīng)商購(gòu)買或代理該供應(yīng)商的產(chǎn)品后以其他供應(yīng)商名義參加政府采購(gòu)活動(dòng)的情形并未予以直接限制。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的內(nèi)涵在于懲戒違法行為。即不僅要禁止主體資格，還要禁止其參與投標(biāo)的產(chǎn)品。單純禁止主體資格的懲戒效果非常輕微甚至無(wú)效，因?yàn)楸唤?yīng)商很容易以其他供應(yīng)商甚至是自己關(guān)聯(lián)公司的名義進(jìn)行投標(biāo)。

對(duì)于本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)的看法

第一個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于，投標(biāo)產(chǎn)品的制造商遭行政處罰，則代理商是否失去了投標(biāo)資格。

筆者認(rèn)為，單純從法律條文上講，禁止的是供應(yīng)商的主體資格，代理商是具備投標(biāo)資格的。投訴案例的特殊性在于招標(biāo)文件設(shè)定了關(guān)于投標(biāo)產(chǎn)品制造商的符合性規(guī)定，監(jiān)管部門就是依據(jù)該規(guī)定作出駁回投訴的處理決定的。同時(shí)，產(chǎn)品制造商通過(guò)代理商進(jìn)行投標(biāo)，規(guī)避監(jiān)管部門行政處罰的執(zhí)行，從法律內(nèi)涵上考慮，也應(yīng)當(dāng)禁止這種行為。

第二個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)則為，招標(biāo)文件的符合性要求中能否設(shè)定這樣的星號(hào)條款，即“投標(biāo)人所投產(chǎn)品制造商若有受過(guò)相關(guān)財(cái)政部門處罰且期限未屆滿的，將取消投標(biāo)人的投標(biāo)資格。”

筆者認(rèn)為，該條款符合《政府采購(gòu)法》第二十二條第二款關(guān)于“采購(gòu)人可以根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件”的規(guī)定。同時(shí)，從本案例投標(biāo)產(chǎn)品制造商“投標(biāo)產(chǎn)品參數(shù)造假和惡意低價(jià)競(jìng)爭(zhēng)”的違法行為來(lái)看，投標(biāo)產(chǎn)品確實(shí)存在質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)當(dāng)禁止其制造的產(chǎn)品繼續(xù)參與投標(biāo)。

落實(shí)懲戒效果的建議

及時(shí)公布違法信息，做好信息共享。省級(jí)財(cái)政部門負(fù)責(zé)本省政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為信息記錄的發(fā)布管理工作，市縣財(cái)政部門應(yīng)及時(shí)匯總報(bào)送違法信息，確保自行政處罰決定形成或變更之日起20個(gè)工作日內(nèi)，在中國(guó)政府采購(gòu)網(wǎng)“政府采購(gòu)嚴(yán)重違法失信行為記錄名單”專欄中完成信息發(fā)布工作。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)信息技術(shù)手段做好與“信用中國(guó)”等信息平臺(tái)的實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)共享。

完善招標(biāo)文件設(shè)置，避免供應(yīng)商規(guī)避處罰。政府采購(gòu)法律法規(guī)在執(zhí)行過(guò)程，可能存在被供應(yīng)商鉆空子的情況，比如本案例中規(guī)避行政處罰的行為。采購(gòu)人可以通過(guò)設(shè)置招標(biāo)文件符合性條款，堵塞漏洞，提高懲戒效果。

建立跨部門聯(lián)合懲戒，加強(qiáng)處罰力度。加快推進(jìn)社會(huì)信用體系建設(shè)，建立健全跨部門失信聯(lián)合懲戒機(jī)制。在跨部門信息共享的基礎(chǔ)上，有關(guān)單位根據(jù)各自的法定職責(zé)，按照法律法規(guī)規(guī)定實(shí)施聯(lián)合懲戒。

(作者單位：廈門市海滄區(qū)財(cái)政審核中心）

編后

針對(duì)制造商因產(chǎn)品造假被政府采購(gòu)“禁賽”，而代理商繼續(xù)持相應(yīng)產(chǎn)品“參賽”的問(wèn)題，政府采購(gòu)相關(guān)法律法規(guī)確實(shí)沒(méi)有提及。許多專家在接受記者采訪時(shí)表示，法律不能窮盡現(xiàn)實(shí)，招標(biāo)文件可以根據(jù)實(shí)際情況作出相關(guān)規(guī)定。在上述案例中，制造商因提供虛假的產(chǎn)品參數(shù)而在一年內(nèi)被禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)，可見(jiàn)，產(chǎn)品面臨履約風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)項(xiàng)目的后期實(shí)施可能造成較為嚴(yán)重的影響。采購(gòu)人對(duì)此加以考慮，認(rèn)為持有此產(chǎn)品投標(biāo)的代理商亦不能通過(guò)審查，符合情理。但至于是否要將此類供應(yīng)商鉆法律空子的情形明確到有關(guān)法律條文中，還有待進(jìn)一步探討。本報(bào)也將就這一問(wèn)題邀請(qǐng)業(yè)內(nèi)專家進(jìn)行探討，為完善政府采購(gòu)制度提供參考。

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