政府采購合同兼具公法和私法雙重屬性

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政府采購合同兼具公法和私法雙重屬性

國際關(guān)系學(xué)院公共市場與政府采購研究所所長趙勇

筆者主要從兩個角度來分析《及時支付中小企業(yè)款項管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）及其引發(fā)的爭論。

第一，相關(guān)合同的法律屬性。公法的原則是依法行政、越權(quán)無效；私法的原則是契約自由、意思自治。對于相關(guān)合同的法律屬性的認(rèn)識，直接決定了《征求意見稿》的意義和合法性。盡管世界各國的理論界對政府采購合同的法律屬性有不同認(rèn)識，但能夠得到公認(rèn)的一點是：它是公法與私法的混合地帶，具有公法和私法的雙重屬性。在我國，筆者更加認(rèn)同這樣的觀點：政府采購合同在訂立階段表現(xiàn)出更多的公法屬性；在合同履行階段表現(xiàn)出更多的私法屬性。從這個角度來說，《征求意見稿》第九條對于國家機關(guān)和事業(yè)單位政府采購合同中的付款條款進(jìn)行規(guī)制，屬于合同訂立階段規(guī)制公權(quán)力的行為，是沒有問題的。值得商榷的是“大型企業(yè)”，筆者認(rèn)為改為“國有大型企業(yè)”可能更加合理。對于外資或民營的大型企業(yè)，可以倡導(dǎo)，但不宜規(guī)定。

第二，對現(xiàn)實情況的認(rèn)識。法律是一種地方性知識，對于社會關(guān)系的調(diào)整必須基于具體時間和領(lǐng)域的突出矛盾及問題。當(dāng)前我國經(jīng)濟增速放緩、中小企業(yè)資金壓力大、采購人法治意識有較大提升空間。采購人利用優(yōu)勢地位，簽訂不利于中小企業(yè)的“霸王條款”，對中小企業(yè)的發(fā)展乃至國家整體的就業(yè)、經(jīng)濟形勢來說，無異于雪上加霜。如果事前通過科學(xué)、縝密的調(diào)研和論證，認(rèn)定這是優(yōu)化政府采購營商環(huán)境中需要解決的突出問題，那么以行政手段作為解決方案，不失為一種快速、有效的辦法。當(dāng)然，筆者也同意，從長期來看，法治意識的提升和市場成熟度的提高，是各方所期待的。

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