解決采購人的雙重身份問題

【聚焦《政府采購法》修訂研討會·修法研究提綱之“政府采購人”“供應(yīng)商】

解決采購人的雙重身份問題

主持人：

南開大學(xué)法學(xué)院教授何紅鋒

參與嘉賓：

清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授、政府研究所所長于安

天津外國語大學(xué)涉外法政學(xué)院副院長、副教授焦洪寶

天津工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授楊海靜

主持人：關(guān)于第二部分政府采購人，我們討論的問題主要涉及這兩個方面：一是去年中央全面深化改革委員會第五次會議審議通過的《深化政府采購制度改革方案》明確提出強化采購人的主體責(zé)任，這也將成為本輪修法中的一項重要內(nèi)容。而現(xiàn)行《政府采購法》實際上已經(jīng)把采購人邊緣化了，采購人常常覺得自己沒有權(quán)利。二是績效考核的“板子”是否只能打在采購人身上，不可能打在其他采購主體身上？可以說，對采購人的績效考核，其實已經(jīng)不僅僅是純粹的法學(xué)研究問題了。

所謂的修法，一定是增加某些條款、修改或刪除原來的某些條款?，F(xiàn)行《政府采購法》涉及采購人的比較重要的條款之一是第十五條，該條明確，采購人是指依法進行政府采購的國家機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織。對此，是否仍需回避其他采購實體，比如國有企業(yè)？另外，個人認(rèn)為，我國政府采購范圍偏小，最大的原因在于工程，目前有很多公司的工程項目都是使用財政性資金的，但這些工程在當(dāng)前政府采購的法律體系下并不屬于政府采購，這個問題我們能否回避？關(guān)于聯(lián)合體采購也是一個值得討論的話題。

本環(huán)節(jié)的討論我不作任何限定，大家可以突破現(xiàn)有法條，暢所欲言。因為現(xiàn)行《政府采購法》關(guān)于采購人的內(nèi)容其實是比較少的，今后一定會在這部分增加某些條款，而不僅僅是修改條款。

于安：我來回應(yīng)一下本環(huán)節(jié)討論的話題。

研究政府采購人有合同當(dāng)事人和績效責(zé)任人兩個角度。現(xiàn)行《政府采購法》是以供應(yīng)商為中心的，在政府方面只規(guī)定了合同當(dāng)事人。目前面臨績效這個問題，建立績效型的政府采購制度就涉及需求方自身管理的問題以及相關(guān)責(zé)任的追究。采購人向供應(yīng)商提出要價以及與其協(xié)商時要遵守績效規(guī)則。因此，政府采購人在這里是一種雙重身份，即合同當(dāng)事人和績效責(zé)任人。解決采購人作為合同當(dāng)事人法律問題的辦法，是以民法的規(guī)定為基礎(chǔ)，加上一些民法所沒有的特殊要求。根據(jù)《民法總則》的規(guī)定，政府采購人應(yīng)當(dāng)是機關(guān)法人?？冃е黧w的問題，應(yīng)當(dāng)按照預(yù)算單位來確定并承擔(dān)責(zé)任。

焦洪寶：關(guān)于剛才討論的內(nèi)容，我想和大家討論價值取向的問題。現(xiàn)在很多人質(zhì)疑“物美”“價低”應(yīng)如何兼顧，因為追求物美可以買到好的東西，追求價低也可以買到好的東西，但是買到物美價又低的東西就很難實現(xiàn)。小額采購也是如此。如果沒有監(jiān)管部門的管理，那么只能依靠采購人自覺樹立正確的價值取向，像買自己的東西一樣去進行采購。因此，要在價值評價或者政府采購的宗旨中確定物美和價低哪個排在第一位。如果二者是并列的關(guān)系，中間應(yīng)建立一個連接制度。我認(rèn)為，政府采購管理也是采購需求的管理，由于采購結(jié)果很難評價，所以問題可能會回到政府采購程序應(yīng)如何操作上。

楊海靜：于老師提出了關(guān)于法人的問題，我對此做一個回應(yīng)?！睹穹倓t》中的民事主體是主體的一級概念，自然人、法人和非法人組織是其二級概念。在法人的概念之下，又分為營利性法人、非營利性法人和特別法人，即三級概念。其中，非營利法人包括事業(yè)單位、社會團體、基金會、社會服務(wù)機構(gòu)等四級概念。現(xiàn)行《政府采購法》第二條的“國家機關(guān)”在《民法總則》中屬于特別法人，納入政府采購的“事業(yè)單位和團體組織”則屬于《民法總則》中的非營利性法人。在修訂《政府采購法》時，關(guān)于采購人主體的概念，我們可以直接使用《民法總則》最微觀的四級概念，如機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體等，這樣既可以與《民法總則》保持一致，又有利于現(xiàn)有制度的平穩(wěn)銜接。當(dāng)然，還要思考采購人是否只能是法人，非法人組織是否也可以是采購人。

關(guān)于于老師剛才提到的績效考核、績效責(zé)任人的問題，如果將政府采購合同和一般的民事買賣合同對比，我們會發(fā)現(xiàn)，在一般的民事買賣合同中，買方有很大的自利動因，為了最大限度地實現(xiàn)個人利益，買方會主動介入合同履約過程，包括驗收、抽檢、分期支付、違約金的設(shè)置等。如果賣方的履約行為不符合合同要求，將無法得到相應(yīng)的支付款或被要求承擔(dān)違約責(zé)任等。政府采購活動中，由于多層的代理鏈條，采購人變成了虛化的主體，缺乏對合同履行進行監(jiān)管的動機，而僅關(guān)注締約階段的合規(guī)性?？冃?dǎo)向要求采購人關(guān)注合同履行，關(guān)注合同目的的實現(xiàn)程度，但也要避免從僵化的程序合規(guī)走向機械的績效考核。

于安：我再來談幾點我的想法。第一，政府采購改革的重要領(lǐng)域是在集中采購機構(gòu)和集中采購工作方面。根據(jù)改革的要求，集中采購要提高集中度，因此集中采購不會像現(xiàn)在這樣成為政府采購的主要形式。第二，關(guān)于采購人作為合同當(dāng)事人的問題，可以以民法為基礎(chǔ)來進行討論，但是政府采購人不應(yīng)完全按照商事主體的規(guī)則來處理，盡管要進行商業(yè)性的交易。政府采購的目的不是為了營利。所以應(yīng)以機關(guān)法人為基礎(chǔ)，再加上一些特殊的規(guī)則。如果把國有企業(yè)納入政府采購，國有企業(yè)是商業(yè)主體，但是要受特殊規(guī)則的支配。因為納入政府采購的國有企業(yè)，一定是為了實現(xiàn)政府目的進行企業(yè)活動。政府和社會資本合作中的企業(yè)的特殊性更明顯，其特殊點是受到特許從事提供公共服務(wù)的活動，所以更要遵守一些特殊規(guī)則的支配。

目前我國《政府采購法》關(guān)于采購人的法人問題尚未明確，但這是必要的。如果將其定位為民法特殊法人中的機關(guān)法人，那么它的財產(chǎn)責(zé)任就只限于該機關(guān)的經(jīng)費。這樣一來，就不會把政府采購的債務(wù)風(fēng)險引入財政風(fēng)險和金融風(fēng)險中，對保障國家經(jīng)濟安全具有重要的作用。

（文字/馬金眈）

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