《招標投標法》（修訂草案）對PPP項目的潛在影響（下）

【《招標投標法》修訂大家談】

《招標投標法》（修訂草案）對PPP項目的潛在影響（下）

PPP項目選擇社會資本的采購一旦從《政府采購法》換軌至《招標投標法》，則采購監(jiān)督的行政管理體制也將發(fā)生根本性變化。

PPP項目選擇社會資本到底選用哪套制度體系更合適，需站在PPP長期發(fā)展的角度上進行更加謹慎的論證，對制度的兼容性進行全面評估；要結合PPP項目的特殊性和復雜性，在制度層面留下足夠的彈性和空間。

■ 宋雅琴

2.合同履行過程中的合同變更問題

《中華人民共和國招標投標法（修訂草案公開征求意見稿）》（以下簡稱修訂草案）第五十三條延續(xù)了《招標投標法》的既有規(guī)定，要求“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議”，第五十八條則規(guī)定“依法必須進行招標的項目，招標人應當在國家規(guī)定的媒介及時公開包括項目重大變動、合同重大變更、合同中止和解除、違約行為處理結果、竣工驗收等在內的合同履行情況信息，但涉及國家秘密、商業(yè)秘密的除外。”根據這兩條規(guī)定的上下文語境，可以得到的基本結論是，在中標之后簽約之時，招標人和中標人不得簽訂“黑白合同”；但在合同履行過程中，合同可以作出重大變更。

可以說，修訂草案第五十八條對于緩解招標過程的剛性和合同履行過程的復雜性之間的緊張關系有一定助益。但是，對于合同履行過程中項目發(fā)生重大變更以及相應的合同重大變更的適用情形顯然規(guī)定不足。PPP項目與一般的建設工程項目最大的區(qū)別就是，前者的項目周期（動輒二三十年）要遠遠長于后者（基本在一至三年），因此，傳統(tǒng)的工程招標對履約期間的合同實質性內容作出調整限制是非常嚴格的。這在最高人民法院《建設工程施工合同司法解釋（二）》第一條中可見一斑。

對于PPP項目而言，在設計履約環(huán)節(jié)的合同變更規(guī)則時，至少需要考慮以下因素：

一是與施工合同中標之后甲方的強勢不同，PPP合同一旦簽約之后，往往乙方更為強勢。實踐中，乙方采取先中標后談判的策略屢見不鮮，而政府方由于各種各樣的原因（監(jiān)管環(huán)境變化、財承空間縮減等），往往面臨著如果不讓步項目就無法再次招標的困境。因此，工程招標與PPP招標的市場競爭基礎是不同的，如果兩者適用同一套規(guī)則，可能會出現問題。

二是與相對規(guī)范的施工合同的標準文本相比，PPP合同沒有也很難形成標準文本。在這種情況下，有些前期運作質量不高、合同漏洞較多的PPP項目面臨著在合作期內政企雙方對合同進行重新談判的需要。簡單否定這種重新談判的必要性，要求其必須嚴格遵守招投標文件的條款，否則就要重新招標的觀點，會造成大量的現實問題無法解決。

三是PPP合同的長期性決定了合同變更的制度要更富有彈性。我們認為，《建設工程施工合同司法解釋（二）》第九條對非必須招標工程進行招標后的建設工程價款結算依據的規(guī)則相比第一條更適合用于PPP項目。其第九條規(guī)定，“發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設工程價款依據的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外?！逼渲?，“客觀情況發(fā)生變化”一般包括建設工程的規(guī)劃、設計發(fā)生了重大變化，建設工程的原材料、工程設備價格以及人工單價的變化超出了正常的市場價格漲跌幅度等。將這些情形以及PPP領域經常面對的政策重大變化明確為PPP合同履約期間進行合同重大變更的適用情形，對于PPP項目來說非常重要。

3.中標人轉讓中標項目的問題

修訂草案第五十六條規(guī)定“中標人不得向他人轉讓中標項目”。而PPP項目中，社會資本在項目運營期甚至建設期轉讓股權是十分常見的，這對于投資人盤活PPP相關資產權益具有重要意義。修訂草案的這一規(guī)定，沒有為PPP項目的投資人轉讓項目相關權益（包括股權、收益權）預留空間，給財務投資人參與PPP項目、施工型投資人及時退出項目、運營類投資人在項目進入運營期之后接手項目以及項目后期的資產證券化都構成了較大障礙。在這里，針對PPP項目應有相應的但書。

4.行政監(jiān)督體系的問題

PPP項目選擇社會資本的采購一旦從《政府采購法》換軌至《招標投標法》，則采購監(jiān)督的行政管理體制也將發(fā)生根本性變化，采購投訴的受理部門將從財政部門轉為行業(yè)主管部門。對于PPP項目來說，這是喜憂參半的。由行業(yè)主管部門受理相關投訴的好處在于，行業(yè)主管部門相較財政部門，在采購規(guī)則之外更了解行業(yè)招標的特點、更理解項目的特殊情況，所作出的規(guī)定更符合行業(yè)發(fā)展需求；問題則在于，PPP項目選擇社會資本時，招標人往往就是當地行業(yè)主管部門本身，按照現行的監(jiān)管規(guī)則——《國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見》（國辦發(fā)〔2000〕34號），PPP項目中容易出現招標人、異議受理人和投訴受理人是同一行政機關的問題。

（二）修訂草案有助于解決PPP項目實操困難的創(chuàng)新

1.招標人提供合同價款支付擔保

修訂草案第十八條規(guī)定“招標人要求中標人繳納履約擔保的，應當向中標人提供合同價款支付擔保”。該規(guī)定對于平衡PPP項目中的政府方與社會資本方的權利義務很有助益。目前，政府方普遍要求社會資本在履約期間向政府方提交見索即付的保函，但政府方并沒有向社會資本提供相對應的擔保。事實上，這種政府方對合同支付義務的合理擔保并不構成政府方的債務或隱性債務，而這種擔保顯然有利于抑制政府方的違約沖動。

2.允許招標人自主選擇資格預審或資格后審

修訂草案第二十條規(guī)定“招標人可以根據招標項目特點自主選擇采用資格預審或者資格后審辦法，對潛在投標人或者投標人進行資格審查”。目前，在《政府采購法》體系下，PPP選擇社會資本必須進行資格預審，這對那些競爭較為充分但又不是過分激烈的項目（例如潛在投資人在3-6家），往往會形成時間和工作量上的負擔。將這一權利下放給招標人是合理的。

3.“兩階段招標”彌補了招標與競爭性磋商、競爭性談判方式之間的空缺

《政府采購法》體系特別適合于PPP選擇社會資本的一個原因在于，《政府采購法》體系在招標方式之外還有競爭性磋商、競爭性談判等其他競爭性采購方式，能夠處理采購需求復雜、不確定的項目。修訂草案第二十五條明確了“兩階段招標”這種采購方式，允許招標人在第一階段與提交建議的投標人進行討論，這種采購方式基本等同于競爭性磋商（在使用綜合評分法的情況下）或競爭性談判（在使用最低評標價法的情況下）。對于那些招標人需要通過招標過程和談判過程對招標方案、合同本身進行實質性優(yōu)化的項目，招標不再因為“不能談判”的剛性而被拒之門外。

4.規(guī)定了終止招標的處理程序

修訂草案第三十條規(guī)定了招標人終止招標的處理程序。這為解決目前PPP項目招標過程中，由于國家宏觀政策變化、規(guī)劃變化等原因導致終止招標的處理程序問題提供了出路。但該條在表述上不夠嚴密，建議修改為：“依法必須進行招標的項目，招標人在發(fā)布招標公告、發(fā)出投標邀請書、招標文件或者資格預審文件后，不得擅自終止招標；確因不可抗力、國家政策變化等導致招標投標活動不能正常進行而需終止招標，應當向有關行政監(jiān)管部門備案后，及時在發(fā)布招標公告的媒介發(fā)布終止公告并說明原因，并以書面形式通知被邀請的或者已經獲取資格預審文件、招標文件的潛在投報人?！?/span>

5.完善了招標流程和“二選一”、單一來源采購流程之間的銜接

修訂草案第三十四條允許招標人在重新招標仍不足三家投標人的情況下，直接從中選定中標人。第四十八條允許招標人在所有投標被否決時重新招標，而重新招標不足三家投標人的情況下，既可以開標評標，也可以從現有投標人中確定中標人。在招標人承擔招標活動主體責任的前提下，這有利于簡化程序，契合了修訂草案第五條“兼顧優(yōu)質、經濟和高效”的原則。但是，其第四十八條中提到的“所有投標再次被否決的，可以不再進行招標，并向有關行政監(jiān)督部門備案”，是否直接指向單一來源采購語焉不明，還需進一步明確。

6.允許招標人委托外部專家擔任招標人代表

修訂草案第四十三條規(guī)定“招標人委托的代表可以是本單位熟悉招標項目需求的專業(yè)人員，也可以是外部專家”，解決了目前這方面的法律空白。對于PPP項目來說，復雜專業(yè)的PPP項目，很多時候需要由專業(yè)機構的人員代表招標人進行評選，這條規(guī)定是很實用的。

7.允許評標委員會評審時進行集體研究

修訂草案第四十七條規(guī)定“評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，集體研究并分別獨立對投標文件進行評審和比較”。對于PPP等復雜項目來說，技術專家、財務專家和法律專家“隔行如隔山”。如果簡單要求評審委員會必須獨立作出評審意見，讓法律專家對技術部分評分顯然是不合理的。允許評標委員會在評審時集體研究，就意味著評標委員會可以要求各專業(yè)的專家將自己對本專業(yè)相關問題的判斷結論和依據告知其他專家，并由其他專家結合自己的專業(yè)知識進行獨立評判，這在一定程度上能夠減少“外行打分”的弊端。

8.允許招標人與投標人在中標之后就投標方案的實施細節(jié)進行談判

這一點借鑒了現有PPP采購中的確認談判環(huán)節(jié)，允許招標人和投標人在不影響公平、不改變招投標文件實質性內容的前提下進行談判的做法。

9.允許招標人在中標人放棄中標、重大違約的情形下重新選擇中標人

修訂草案第五十三條第二款和第五十七條分別規(guī)定了“中標人放棄中標、不能履行合同、不按照招標文件要求提供履約擔保，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等不符合中標條件的情形的”（情形一），以及“中標人在中標項目實施過程中，不按照合同約定履行義務或者存在其他情形，致使合同目的不能實現的”（情形二）兩種情形下，允許招標人采取靈活的處理方式，包括“重新確定其他中標候選人為中標人”“重新評標”“重新招標”，甚至在第二種情形下還可以選擇相鄰標段的中標人，以最大限度實現“兼顧優(yōu)質、經濟和高效”的原則。這一點對指導實踐具有重要意義。不過，從法理上講，由于修訂草案已經將合同成立生效的時間從簽約之時提早到中標通知書到達中標人之時，上述兩種情形實質上都屬于中標人出現重大違約的情形，可根據上述情形出現時間的早晚，對招標人應對的可選方案作出區(qū)分。

結語

在2014年以來大規(guī)模推廣PPP的過程中，實踐者對規(guī)則層面最大的訴求就是穩(wěn)定性和嚴密性。我們理解決策者希望通過不斷優(yōu)化制度完善對PPP的監(jiān)管，但是，必須處理好行政監(jiān)管和行業(yè)發(fā)展之間的關系。修訂草案確實從實務層面解決了目前PPP項目操作中面臨的一些棘手的技術性問題，但在PPP選擇社會資本到底選用哪套制度體系更合適的問題上，還需站在PPP長期發(fā)展的角度上進行更加謹慎的論證。無論如何，雙軌制甚至多軌制的采購體系是不可取的。而一旦選定相關路徑，無論是適用《招標投標法》還是適用《政府采購法》，都不是簡單一句話的問題，均需站在PPP發(fā)展的層面，對制度的兼容性進行全面評估，要結合PPP項目的特殊性和復雜性，在制度層面留下足夠的彈性和空間。建議立法機關對此進行更為廣泛的意見征集和專業(yè)論證。

（作者單位：北京大岳咨詢有限責任公司）

本報擁有此文版權，若需轉載或復制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責任。