探討GPA框架下我國政府采購行政裁決改革方向

【對標GPA·談?wù)尚姓脹Q改革】

編者按：

我國現(xiàn)行的政府采購法與世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)定》（GPA）存在部分不相銜接的地方,特別是政府采購權(quán)利救濟制度中的行政裁決機制與GPA有很大的差異。在我國加速加入GPA談判的背景下，政府采購行政裁決的改革顯得尤為關(guān)鍵。從本期開始，《中國政府采購報》特設(shè)專題，邀請業(yè)界人士共同探討。

探討GPA框架下我國政府采購行政裁決改革方向

■ 何紅峰 張霽月

近年來，財政部積極推進我國加入世界貿(mào)易組織《政府采購協(xié)議》（GPA）的準備工作。去年，中國向世界貿(mào)易組織提交了第七份出價單。今年，中國向世界貿(mào)易組織又提交了《中國政府采購國情報告》（2020年更新版）。筆者認為，我國在推進加入GPA的同時，也應(yīng)重視將我國政府采購的相關(guān)規(guī)定與GPA接軌。

現(xiàn)行的政府采購法盡管規(guī)定采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。但在實踐中，采購人處于相對主導(dǎo)和優(yōu)勢的地位,采購人及其代理機構(gòu)存在違規(guī)侵害處于弱勢一方供應(yīng)商的公平競爭權(quán)的現(xiàn)象。因此，在我國加速加入GPA的背景下，對標GPA，將行政裁決制度與政府采購制度有機結(jié)合起來，方能把握政府采購行政裁決的改革方向。

GPA中對供應(yīng)商權(quán)利救濟的規(guī)定

關(guān)于供應(yīng)商權(quán)利救濟的機構(gòu)，GPA規(guī)定各參加方將法院作為監(jiān)督和爭端解決機構(gòu)，或?qū)ｉT設(shè)立獨立的、公正的爭端解決機構(gòu)。GPA第十八條第四款規(guī)定，各成員國應(yīng)當建立或者指定至少一個獨立于采購人的公正的行政或司法主管機關(guān)，接受并審查供應(yīng)商在采購中產(chǎn)生的質(zhì)疑。第十八條第六款規(guī)定，若爭端解決機構(gòu)不是法院，則該爭端解決機構(gòu)的決定還應(yīng)當接受司法審查，或者應(yīng)當具備相關(guān)程序保障審查機關(guān)的公開性與公正性。

關(guān)于供應(yīng)商權(quán)利救濟范圍，GPA要求各參加方為直接或者間接取得的利益正在喪失或者減損的供應(yīng)商提供保護。GPA第二十條第二款規(guī)定，供應(yīng)商認為其根據(jù)政府采購協(xié)議直接或者間接取得的利益正在喪失或者減損，或者認為采購人沒有履行協(xié)議內(nèi)容，對協(xié)議目標的實現(xiàn)造成阻礙的，都可以訴請爭端解決。

關(guān)于政府采購國內(nèi)審查程序，GPA要求參加方提供及時、有效、透明和非歧視的行政或司法程序，確保公正的受理供應(yīng)商的質(zhì)疑、投訴、申訴等。此外，GPA還設(shè)置了磋商制度，促進采購雙方的溝通，化解雙方的誤解與糾紛。根據(jù)GPA第十九條、第二十條的規(guī)定，供應(yīng)商對于采購人做出的采購行為影響采購協(xié)議實施的或者對政府采購行為任何有異議的，采購人都應(yīng)本著友善考慮和給予充分機會的立場進行磋商。

我國政府采購行政裁決制度中存在的問題

2018年12月，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》，為健全行政裁決制度、加強行政裁決工作提供了重要指引。2019年7月，最高人民法院公布《最高人民法院關(guān)于建設(shè)一站式多元糾紛機制一站式訴訟服務(wù)中心的意見》，將行政裁決作為多元糾紛機制的重要方式，明確提出健全完善行政裁決救濟程序銜接機制。行政裁決是行政機關(guān)居中對糾紛進行裁決的行為。行政裁決對接政府采購，就是在政府采購活動中引入行政因素，由行政機關(guān)對政府采購爭議進行審查，并作出具體的處理決定。行政裁決主體不是司法機關(guān)，處理糾紛的程序偏向行政性，又以第三者的身份居中裁決,可以保障其公正性。行政裁決具有效率高、成本低、專業(yè)性強、程序簡便的特點，但我國行政裁決制度對接GPA規(guī)定，目前還存在著脫軌現(xiàn)象。其主要體現(xiàn)在以下三個方面。

第一，缺乏相對獨立的行政裁決機構(gòu)。我國政府采購行政裁決主體缺乏中立性，尚不滿足GPA要求。一方面，采購人作為處理供應(yīng)商質(zhì)疑的主體，缺乏公正性。采購人在處理供應(yīng)商質(zhì)疑時，天然會傾向于自身利益，進而主導(dǎo)整個采購活動，使得質(zhì)疑效果大打折扣。另一方面，各級政府財政部門作為受理投訴的主體，缺乏中立性。根據(jù)政府采購法第十三條的規(guī)定，政府采購監(jiān)督管理部門是各級人民政府財政部門。財政部門與多數(shù)采購單位同屬同級人民政府的行政機構(gòu)。兩者天然的“親近”關(guān)系使得政府采購監(jiān)督管理部門裁決的獨立性存疑。在實踐中，財政部門是政府采購政策的制定者，參與編制政府采購預(yù)算等。從嚴格意義上來講，政府采購監(jiān)督管理部門既是“運動員”，又是“裁判員”，這明顯與我國引入行政裁決制度的初衷相背離。

第二，前置性質(zhì)疑、投訴程序需要重新審視。我國政府采購法規(guī)定的救濟方式，彼此之間層層遞進，拖延了救濟時間與效率。質(zhì)疑程序作為投訴的前置程序，是進入投訴程序的必經(jīng)階段。供應(yīng)商只有在經(jīng)過投訴環(huán)節(jié)且對投訴不滿時，才可以啟動行政復(fù)議或提起訴訟。這樣的程序一環(huán)套一環(huán)，不僅產(chǎn)生了不必要的行政成本，還會給供應(yīng)商帶來訴累。供應(yīng)商需要經(jīng)過層層環(huán)節(jié)，才可以主張、救濟自己的權(quán)利。在這一過程中往往耗時耗力，供應(yīng)商為了減輕自身的采購成本，會產(chǎn)生厭訴心理，消極主張自己的權(quán)利。眾所周知，低效并不是公正的內(nèi)在之意，時間冗長會降低公正的效果。

第三，行政裁決的救濟范圍過窄。救濟范圍影響著采購當事人主體資格的確定。政府采購法規(guī)定的五種救濟方式，其范圍是層層縮小的。即詢問的范圍是任何政府采購活動，質(zhì)疑的范圍卻直接縮小為采購文件、采購過程和中標、成交結(jié)果，投訴范圍更是直接建立在詢問、質(zhì)疑的基礎(chǔ)上。除此之外，我國對供應(yīng)商資格還有著限制條件，即只有在已經(jīng)參與的程序或采購環(huán)節(jié)中受到實質(zhì)損害的供應(yīng)商，才有權(quán)得到救濟?？梢哉f，政府采購法從橫向與縱向兩個角度限制了救濟的主體資格。縱向上，未參加采購環(huán)節(jié)但對采購活動有利害關(guān)系的供應(yīng)商，被排除在行政裁決之外；橫向上，供應(yīng)商對可能會受到的損害，無法得到超前救濟。

我國政府采購行政裁決改革方向

針對上述問題，筆者提出三項建議，以期為我國政府采購行政裁決提供可參考的改革路徑。

首先，設(shè)置相對獨立的爭議處理機構(gòu)。各級財政部門因與采購人具有天然的“親近”關(guān)系，而無法滿足GPA的獨立性要求。GPA要求設(shè)立專門受理爭端的機構(gòu)：一是法院等司法機關(guān)；二是與采購機關(guān)無關(guān)的、獨立的、公正的行政機關(guān)。在美國，國家設(shè)立合同爭議委員會、會計總署與聯(lián)邦索賠法院，來解決處理政府采購爭議。其中，合同爭議委員類似法院，具有較強的獨立性，其所作出的處理決定具有拘束力、確定力，難以改變或撤銷。會計總署的處理具有階段性，只受理合同執(zhí)行前所產(chǎn)生的爭議。聯(lián)邦索賠法院具有較高的獨立性，供應(yīng)商向法院起訴的，無須承擔案件的舉證責任。德國設(shè)置了兩種類型的爭端處理機構(gòu)，即政府采購審查辦公室與經(jīng)濟部卡特爾局采購?fù)ァ?/span>

結(jié)合我國國情，行政裁決的裁判主體應(yīng)設(shè)成專門的、專業(yè)的、專職的行政機關(guān)。政府采購法立法要求，采購機構(gòu)與監(jiān)督部門不得有隸屬關(guān)系。有學(xué)者建議在財政部門內(nèi)部設(shè)置獨立的采購監(jiān)管機構(gòu)，例如設(shè)立政府采購辦公室等內(nèi)設(shè)機構(gòu)，來減少行政成本，精簡機構(gòu)。但是內(nèi)設(shè)機構(gòu)屬于行政機關(guān)的內(nèi)部機關(guān)，仍然會有千絲萬縷的聯(lián)系，相對獨立會演化為不獨立、甚至是附屬品。因此，我國應(yīng)設(shè)立專門的爭議解決機構(gòu)，由立法授權(quán)賦予其職能，并且設(shè)立相關(guān)程序保障其公開性與公正性。

其次，擴大行政裁決的救濟范圍。GPA第二十條第二款規(guī)定，間接利益受到損失的供應(yīng)商，也可以尋求救濟。然而我國并未將間接收益受到侵害的主體納入法律的保護。例如政府采購法第十一條規(guī)定：“提出質(zhì)疑的供應(yīng)商應(yīng)當是參與所質(zhì)疑項目采購活動的供應(yīng)商。潛在供應(yīng)商已依法獲取其可質(zhì)疑的采購文件的，可以對該文件提出質(zhì)疑。”如，在某研究所修繕購置實驗儀器采購項目舉報案中，潛在供應(yīng)商只購買采購文件但未參加采購活動的，與采購過程、中標或成交結(jié)果不具有利害關(guān)系的，不得對采購過程，中標或成交結(jié)果進行質(zhì)疑投訴。因此，為了與GPA更好地銜接，我國也應(yīng)當擴大救濟主體范圍，把有或者可能有利害關(guān)系的供應(yīng)商納入保護范圍內(nèi)，約束采購人不斷擴張的權(quán)力。

最后，建立行政裁決的科學(xué)機制。GPA規(guī)定了磋商程序，而我國行政裁決之前卻未設(shè)立磋商程序。其實在政府采購過程中，有些爭議可能通過磋商程序就可以得到解決，無須進通過行政救濟。在行政裁決程序啟動之前，應(yīng)當設(shè)置緩沖地帶，為當事人提供一個可以磋商協(xié)商的環(huán)境，化解各方的異議。若無法達成一致的，再引入第三方裁決，這會極大地減少裁決成本。磋商是采購雙方當事人以平等的身份進行協(xié)商，打破雙方地位不平衡的狀態(tài)，為采購雙方當事人提供平等的對話。政府采購主體通過磋商環(huán)節(jié)，不斷地談判、協(xié)商、交換意見，有利于雙方溝通、減少糾紛。

（作者單位：南開大學(xué)）

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