政采違約金應(yīng)如何設(shè)置？

【有問有答】

政采違約金應(yīng)如何設(shè)置？

■ 本報記者 馬金眈

問題

《中國政府采購報》編輯部日前收到這樣一則詢問：在政府采購活動中，一定要在合同中規(guī)定違約金內(nèi)容嗎？其金額大小該如何確定？

回答

對于第一個問題，記者經(jīng)采訪了解到，供應(yīng)商供應(yīng)貨物、提供服務(wù)，以及進行工程建設(shè)時，其承擔的多為非金錢給付義務(wù)。而違約責任主要是針對供應(yīng)商履行義務(wù)的時間及時性、質(zhì)量合格性等而設(shè)置的約束機制，違約金則是此類約束機制中的一種，即將供應(yīng)商履行時間、履行質(zhì)量不符合合同約定給采購人造成的損失進行合理估算。

“但違約金并非必選項，實踐中有一些政府采購項目可以不設(shè)置違約金。”天津工業(yè)大學法學院副教授楊海靜告訴記者，對于實際損失暫時無法估算的，可以不設(shè)違約金條款，但可以設(shè)置賠償損失的條款。另外，在信用信息機制健全的前提下，為發(fā)揮“守信激勵”機制，可以在采購合同文本中設(shè)列選擇性條款，供應(yīng)商信用為優(yōu)的可考慮不預設(shè)違約金。

中貿(mào)國際工程招標（北京）有限公司負責人成凱持有類似觀點。他認為，合同周期比較短的項目，如果能夠貨到付款，則可以不設(shè)置違約金。

但也有專家認為，任何政府采購活動都建議約定包括違約金的違約責任。“合同在履行過程中，任何單位都不可能承諾完全不產(chǎn)生糾紛，因此建議都設(shè)置違約金，以備不時之需。如果沒有約定違約責任，待產(chǎn)生糾紛后，更不利于解決雙方矛盾。”北京九穩(wěn)律師事務(wù)所律師張思星說。

那么，如果設(shè)置違約金，其金額大小又該如何確定？對于這個問題，受訪專家一致表示，政府采購法及其實施條例中并未對違約金進行規(guī)定，因此政府采購活動中違約金的具體數(shù)額此前可以參考《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》的相關(guān)規(guī)定，當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。但合同法目前已經(jīng)廢止了，其違約金金額的設(shè)置還要再進一步探討。

“如果參考上述規(guī)定，一般超過造成損失的百分之三十是違約金的上限，但現(xiàn)行法律并未規(guī)定違約金的下限。由于法律并未規(guī)定違約金與政府采購項目預算的具體比例，因此在此范圍內(nèi)的違約金金額都屬于合理范圍。另外，根據(jù)民法典第五百八十五條的規(guī)定，當事人約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)當事人的請求予以適當減少?！睆埶夹菑娬{(diào)，法院應(yīng)當以實際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。

而在具體的操作上，違約金的設(shè)置通常有兩種方法。楊海靜告訴記者，一是約定具體的金額，二是約定某一計算方法或標準。對于某一違約行為給采購人造成的損失大小明確可估量的，可以直接約定明確的金額，否則采用第二種方法。

此外，綜合違約金設(shè)置的利弊以及采購項目的具體情況，張思星還建議，根據(jù)民法典的相關(guān)規(guī)定，違約責任除了違約金外，還可以要求違約方繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等。因此，他建議違約責任條款可以分為三部分：第一，首先約定要求對方繼續(xù)履行、采取補救措施；第二，如供應(yīng)商無法繼續(xù)履行合同、采取補救措施，約定違約金數(shù)額；第三，如果違約金不足以彌補守約方損失的，可以要求違約方賠償損失。通過以上三點要求，既可以對供應(yīng)商實現(xiàn)有力約束，又不至于使其無力承擔。

張思星還說，在某些情況下，供應(yīng)商是完全可以在提交違約金前繼續(xù)履行合同或者采取補救措施的，如以退換貨等行為實現(xiàn)合同目的。如果供應(yīng)商仍拒絕繼續(xù)履約或進行補救，那么，這足以體現(xiàn)其不履行合同的主觀意圖，其應(yīng)當受到繳納違約金的處罰。

【解讀——對標政府采購法《征求意見稿》】

政府采購法修訂草案加入了民法典內(nèi)容

“現(xiàn)在已經(jīng)是2021年了，民法典已經(jīng)正式實施，此前的合同法還適用嗎？”在采寫上述“有問有答”稿件時，本報記者和小編探討道。

經(jīng)查，現(xiàn)行政府采購法第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用合同法，但《中華人民共和國合同法》已于2021年1月1日廢止，與此同時，其有關(guān)民事合同方面的法律規(guī)范由民法典中的合同編取而代之。

面對法律間的調(diào)和之題，本報記者一時犯了難，但這樣的擔心或許是多余的。經(jīng)查閱《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》，小編發(fā)現(xiàn)，該草案第九十一條已作了相關(guān)調(diào)整，其規(guī)定，“政府采購合同適用民法典。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。

看到這樣適應(yīng)性的調(diào)整，記者和小編都不禁為政府采購法修訂草案點了贊。

（文字/楊文君）

本報擁有此文版權(quán)，若需轉(zhuǎn)載或復制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責任。