新行政處罰法對政府采購的十大影響

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新行政處罰法對政府采購的十大影響

■ 沈德能

新《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱新行政處罰法)，將于2021年7月15日起施行。新行政處罰法在諸多方面作出修改與調整。筆者選取對政府采購有較大影響的條款進行簡要論述，供相關部門借鑒、參考。

第一，新行政處罰法增加了第二條內容，即“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”此條是對行政處罰所作出的定義，在判斷行政處罰中起到原則性作用，是兜底性條款。

該條款在政府采購行政處罰運用時須注意以下兩點：首先，行政機關作為采購人在政府采購合同履行中依法要求違約供應商承擔違約責任不屬于行政處罰。雖然采購人作為行政機關依法要求違約供應商承擔違約責任是以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為，如要求支付違約金導致供應商財產損失或者要求違約供應商作出補救措施增加了供應商的義務。但承擔違約責任是發(fā)生在政府采購合同履行中，對供應商的懲戒不是基于供應商違反行政管理秩序，而是違反了合同的約定。其次，財政部門依法對違反政府采購管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為屬于此條規(guī)定的行政處罰。相反，如果財政部門的某些政府采購管理措施，雖然針對政府采購當事方，但沒有減損其權益或者增加其義務，沒有起到懲戒的效果，則不屬于行政處罰。如，《政府采購質疑和投訴辦法》第三十七條規(guī)定了兩個不良行為記錄名單：第一，投訴人在全國范圍12個月內三次以上投訴查無實據的，由財政部門列入不良行為記錄名單。第二，投訴人有下列行為之一的，屬于虛假、惡意投訴，由財政部門列入不良行為記錄名單，禁止其1至3年內參加政府采購活動……前述兩個不良行為記錄名單有明顯不同。第一個名單沒有規(guī)定有懲戒后果。第二個名單則直接依據政府采購法實施條例的規(guī)定，有懲戒后果（禁止其1至3年內參加政府采購活動），減損了供應商的權益。因此，第一個不良行為記錄名單不應當認定是行政處罰，而第二個不良行為記錄名單依法則屬于行政處罰。

第二，新行政處罰法第九條增加行政處罰的種類，其中與政府采購密切相關的有：通報批評、限制開展生產經營活動、限制從業(yè)。值得注意的是通報批評作為行政處罰，財政部門或者其他行政機關在對有違法違規(guī)行為的政府采購當事方公開通報批評時，應符合新法規(guī)定。作出通報批評的行政處罰，要依照新法的法定程序進行，而不是簡單地發(fā)個文件或者在網絡公開。

第三，新行政處罰法第十六條修改了現(xiàn)行行政處罰法第十四條的內容，明確除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰。因此，財政部門在出臺關于政府采購的行政管理規(guī)范性文件時，如果對違反規(guī)范性文件規(guī)定的管理秩序政府采購當事方以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的，依法必須有法律法規(guī)規(guī)章的依據，不能在行政管理規(guī)范性文件中設定沒有法律法規(guī)規(guī)章依據的行政處罰。

第四，新行政處罰法第二十七條修改了現(xiàn)行行政處罰法第二十二條的內容，進一步明確了行政處罰與刑事責任的銜接，明確了行政機關與司法機關案件移送制度。此條款解決了實踐中對串通投標案件移送銜接不暢的問題。實踐中，由于財政部門調查取證權力和手段有限，在行政處理和行政處罰調查中無法更多獲取串通投標的證據，往往無法認定是否屬于串通投標。該法實施后，財政部門可依據此條的規(guī)定，認為違法行為涉嫌犯罪的，及時將案件移送司法機關，依法追究刑事責任。此外，在財政部門決定將涉嫌犯罪的串通投標案件移送司法機關的標準并非必然構成犯罪，而僅是涉嫌犯罪（涉嫌僅是可能性）。如果司法機關對串通投標當事人依法不需要追究刑事責任或者免予刑事處罰，不能認為財政部門移送案件錯誤。

第五，新行政處罰法增加第三十三條，明確了兩個不予行政處罰的情形：初次違法且危害后果輕微并及時改正的、當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的。在政府采購活動中，第二種情形比較復雜，特別是供應商提供虛假材料謀取中標成交。若參加政府采購活動的供應商以該虛假材料是他人出具為由，認為自己沒有主觀過錯，不應當受到行政處罰，財政部門在處理此類案件時，則很難判斷供應商是否為“主觀過錯”。把證明沒有主觀過錯的責任給予了供應商，供應商的證據是否充分，則成了決定給予行政處罰的關鍵。實踐中，供應商對于涉案的虛假材料有客觀理由相信是真實的，不可能或者按照常理不必要核實，如果財政部門過分強調供應商必須有核實的義務和責任，筆者認為實踐中很難做到。

第六，新行政處罰法增加第三十七條內容，該條款是法律適用時效“從舊兼從新”原則在行政處罰中的體現(xiàn)。原則上，新行政處罰法沒有溯及力，只有當新行政處罰法的規(guī)定對同一違法行為規(guī)定處罰較輕或者不認為是違法時，才適用新行政處罰法的規(guī)定。隨著深化政府采購制度改革的推進，可以預見幾年內政府采購的法律法規(guī)規(guī)章將做較多的修訂或者修改。目前政府采購法的修訂已經公開征求意見，有關政府采購的規(guī)章如財政部令第74號、第87號也都列入今年修訂立法的日程。財政部門在對政府采購當事方作出行政處罰決定時，應當及時注意新行政處罰法的規(guī)定，依據此條規(guī)定的“從舊兼從新”原則準確適用。

第七，新行政處罰法增加第四十六條內容，規(guī)定了證據的種類，其中視聽資料、電子數(shù)據等值得政府采購相關當事方注意。根據相關規(guī)定，政府采購項目的評標評審現(xiàn)場需要全程錄音錄像保存，錄音錄像屬于此條規(guī)定的視聽資料證據。此外，電子化采購所形成的電子采購數(shù)據，電子采購檔案等也屬于此條規(guī)定中的電子數(shù)據證據，可以直接作為證據適用，無需再轉換成為紙質的證據形式。同時，此條第三款明確了非法證據排除，即以非法手段取得的證據，不得作為認定案件事實的根據。政府采購法實施條例中有關非法證據排除的規(guī)定是第五十七條，即投訴人捏造事實、提供虛假材料或者以非法手段取得證明材料進行投訴的，財政部門應當予以駁回。如何判斷以非法手段取得的證據，《政府采購質疑和投訴辦法》第二十九條“證據來源的合法性存在明顯疑問，投訴人無法證明其取得方式合法的，視為以非法手段取得證明材料”的規(guī)定也可以作為參考依據。

第八，新行政處罰法增加了行政執(zhí)法“三項制度”，行政執(zhí)法公示制度、執(zhí)法全過程記錄制度、重大執(zhí)法決定法制審核制度在行政處罰中的法律地位。未來，財政部門或者其他行政機關對政府采購當事方實施行政處罰需要依法執(zhí)行這“三項制度”。新行政處罰法第三十九條規(guī)定了行政處罰的公示制度，公示內容包括實施機關、立案依據、實施程序和救濟渠道等信息；第四十七條規(guī)定了行政處罰的全過程記錄制度，記錄環(huán)節(jié)包括行政處罰的啟動、調查取證、審核、決定、送達、執(zhí)行等全過程；第四十八條規(guī)定了具有一定社會影響的行政處罰決定應當依法公開，公開的行政處罰決定被依法變更、撤銷、確認違法或者確認無效的，行政機關應當在三日內撤回行政處罰決定信息并公開說明理由；第五十八條規(guī)定了行政處罰的法制審核制度，情形包括涉及重大公共利益的、直接關系當事人或者第三人重大權益且經過聽證程序的、案件情況疑難復雜、涉及多個法律關系的。審查主體為從事行政處罰決定法制審核的人員，初次從事行政處罰決定法制審核的人員，應當通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格。

第九，新行政處罰法第六十三條對聽證作了較大修改。其中行政機關擬作出行政處罰決定，應當告知當事人有要求聽證的權利，當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。值得政府采購當事方注意的是，該條第二款提到的沒收較大數(shù)額違法所得、沒收較大價值非法財物；第四款提到的責令停產停業(yè)、責令關閉、限制從業(yè)；第五款提到的其他較重的行政處罰等內容。政府采購法第七十二條、第七十七條、政府采購法實施條例第六十九條、第七十五條涉及到對當事人沒收較大數(shù)額違法所得的處罰。政府采購法第七十七條規(guī)定的對供應商在一至三年內禁止參加政府采購活動，第七十八條規(guī)定的對采購代理機構在一至三年內禁止其代理政府采購業(yè)務，政府采購法實施條例第七十三條、第七十五條涉及到對當事人限制從業(yè)的處罰。

依據新行政處罰法第六十三條的規(guī)定，政府采購中對當事人沒收較大數(shù)額違法所得的處罰和對當事人限制從業(yè)的處罰的情形就應當是當事人可以要求聽證的行政處罰，財政部門依據前述政府法律法規(guī)擬對相關當事人作出行政處罰決定前，依法應當告知當事人有要求聽證的權利，當事人要求聽證的，財政部門應當組織聽證。對于政府采購中“其他較重的行政處罰”的情形，筆者建議，以“較大數(shù)額罰款”為最低標準，對被處罰人的處罰效果比“較大數(shù)額罰款”還重的，應當認定是其他較重的行政處罰，比如不良行為記錄名單所涉及到的懲戒處罰。財政部門或者其他行政機關在作出其他較重的行政處罰前依法應當告知當事人有要求聽證的權利，當事人要求聽證的，財政部門應當組織聽證。

第十，新行政處罰法增加了兩個條文，對相關時間做出明確。一是第六十條規(guī)定，行政機關應當自行政處罰案件立案之日起九十日內作出行政處罰決定。法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定的，從其規(guī)定。另外是第八十五條規(guī)定，本法中“二日”“三日”“五日”“七日”的規(guī)定是指工作日，不含法定節(jié)假日。政府采購當事方應當特別注意第八十五條的規(guī)定，此條規(guī)定與政府采購法律法規(guī)規(guī)章關于時間的規(guī)定不盡相同。政府采購法律法規(guī)規(guī)章對較短時間的都規(guī)定為工作日，除特別規(guī)定是工作日外其他“日”的規(guī)定是指自然日，非工作日。如政府采購法第四十七條、第五十二條、第五十五條、第五十六條等規(guī)定的是工作日。但第三十五條、第四十六條、第五十七條規(guī)定的“日”則是自然日，非工作日。

（作者單位：廣西廣天一律師事務所）

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