PPP合同爭(zhēng)議解決之行政裁決路徑（下）

【專(zhuān)家觀點(diǎn)】

PPP合同爭(zhēng)議解決之行政裁決路徑（下）

■ 付大學(xué) 段杰

行政裁決適合解決PPP合同爭(zhēng)議

PPP合同是一種公私混合合同，我國(guó)公私二元?jiǎng)澐值乃痉窂诫y以滿足混合合同爭(zhēng)議解決之需。行政裁決卻不存在公私二元?jiǎng)澐謫?wèn)題，適合用來(lái)解決具有混合屬性的PPP合同爭(zhēng)議。

首先，司法路徑解決PPP合同爭(zhēng)議遇困境。PPP起源于英美法系，從英國(guó)的私人融資計(jì)劃演進(jìn)發(fā)展而來(lái)。PPP模式最大特點(diǎn)就是結(jié)合并利用公與私的各自優(yōu)勢(shì)，形成混合屬性以提供公共服務(wù)。英美法系不存在公法與私法的法域之分、部門(mén)法之分，根本無(wú)需將PPP合同歸屬于某個(gè)法域。PPP合同爭(zhēng)議案件由專(zhuān)門(mén)法院管轄，如美國(guó)將有關(guān)聯(lián)邦政府的PPP合同爭(zhēng)議納入聯(lián)邦索賠法院專(zhuān)屬管轄?？梢?jiàn)，英美法系國(guó)家根本就不存在我國(guó)所出現(xiàn)的有關(guān)PPP合同屬性和爭(zhēng)議解決路徑之爭(zhēng)的問(wèn)題。我國(guó)在移植PPP模式時(shí)對(duì)其復(fù)雜性也缺乏認(rèn)知，法律制度和司法機(jī)構(gòu)未進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，從而產(chǎn)生合同屬性定位之爭(zhēng)和司法解決爭(zhēng)議的民事行政路徑之困。

其次，PPP合同的混合屬性成為司法路徑選擇的一個(gè)障礙。PPP合同兼具公法和私法屬性，無(wú)論用“行政協(xié)議”還是“民事合同”來(lái)定位PPP合同都會(huì)引起強(qiáng)烈的反對(duì)聲音。在我國(guó)，公私二元?jiǎng)澐炙枷胍琅f根深蒂固，公私混合屬性總會(huì)造成司法解決PPP合同爭(zhēng)議的困境。法院法庭設(shè)置與訴訟程序深受公私二分思想影響，對(duì)帶有混合屬性案件無(wú)所適從。PPP合同爭(zhēng)議屬于行政訴訟案件還是民事訴訟案件，似乎成為司法解決路徑的一個(gè)必選項(xiàng)，因?yàn)閮煞N訴訟程序有一些重大差異。2019年行政協(xié)議司法解釋的施行并沒(méi)有打開(kāi)這個(gè)死結(jié)，反而引起了更大爭(zhēng)議。法官的庭審理念同樣深受公私二分思想影響，審理混合屬性案件需要保護(hù)不同價(jià)值目標(biāo)，也造成法官無(wú)所適從。盡管如此，作為解決所有爭(zhēng)議的最終路徑，司法路徑正在調(diào)適自身以滿足解決PPP合同爭(zhēng)議之需。在司法路徑仍有困境之時(shí)，行政裁決可以成為解決PPP合同爭(zhēng)議的一個(gè)重要選擇。

再其次，行政裁決能用來(lái)解決PPP合同爭(zhēng)議。行政裁決作為行政司法的一種，可以用來(lái)解決PPP合同爭(zhēng)議?！靶姓痉ㄊ侵妇哂行姓痉殭?quán)的行政機(jī)關(guān)，按照準(zhǔn)司法程序裁決產(chǎn)生于平等主體之間的行政糾紛和民事?tīng)?zhēng)議的司法制度和司法行為”。在國(guó)內(nèi)，行政裁決已適用或潛在可適用領(lǐng)域較為廣泛。行政裁決除適用一些自然資源管理法領(lǐng)域之外，還適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、政府采購(gòu)法等特定領(lǐng)域，通過(guò)各種專(zhuān)門(mén)委員會(huì)（如專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等）居中裁決相關(guān)爭(zhēng)議。在國(guó)外，類(lèi)似行政裁決的相關(guān)制度被廣泛應(yīng)用。如英國(guó)由各種行政裁判所來(lái)裁判財(cái)產(chǎn)權(quán)、稅收、社會(huì)福利、公私合作等方面的爭(zhēng)議；美國(guó)的行政法官也有類(lèi)似的裁判領(lǐng)域；英美行政司法裁判范圍既有民事?tīng)?zhēng)議又有行政爭(zhēng)議。

最后，行政裁決的適用無(wú)需考慮合同屬性問(wèn)題。行政裁決的爭(zhēng)議可以是與行政管理相關(guān)的民事主體間爭(zhēng)議，也可以是與行政管理相關(guān)的政府與市場(chǎng)主體之間的協(xié)議糾紛，無(wú)需考慮爭(zhēng)議一方的屬性問(wèn)題。PPP合同的混合屬性與行政裁決制度本身并不沖突。公屬性顯示PPP合同與行政管理相關(guān)，爭(zhēng)議解決要體現(xiàn)公共價(jià)值，要維護(hù)廣大消費(fèi)者利益。私屬性顯示PPP合同主體間地位應(yīng)是平等的，爭(zhēng)議解決要體現(xiàn)公平原則，要維護(hù)社會(huì)資本方的利益?？茖W(xué)設(shè)置行政裁決的程序，在解決PPP合同爭(zhēng)議時(shí)能夠有效兼顧其公私混合屬性，兼顧公私雙重利益，而不會(huì)囿于公法路徑還是私法路徑。

解決PPP爭(zhēng)議行政裁決制度之續(xù)造

雖然行政裁決可以用來(lái)解決PPP合同爭(zhēng)議，但我國(guó)現(xiàn)有行政裁決制度始于改革開(kāi)放初期，具有明顯的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩。要滿足解決PPP合同爭(zhēng)議的需求，行政裁決制度需要被改造，打破行政裁決固有觀念的禁錮，擴(kuò)展其適用范圍，使其成為一種PPP合同爭(zhēng)議解決的重要ADR機(jī)制。另外，《關(guān)于健全行政裁決制度加強(qiáng)行政裁決工作的意見(jiàn)》也明確提出穩(wěn)步擴(kuò)大行政裁決的適用范圍，積極建立行政裁決制度。

首先，適用范圍擴(kuò)展至具有混合屬性的爭(zhēng)議。我國(guó)現(xiàn)有行政裁決制度主要適用于與行政管理密切相關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議，爭(zhēng)議雙方主體一般都為民事主體；而行政復(fù)議用來(lái)解決因具體行政行為所引起的行政爭(zhēng)議，爭(zhēng)議雙方主體一般為行政主體和行政相對(duì)人。然而，PPP合同爭(zhēng)議具有混合屬性，一方面，該爭(zhēng)議是政府與社會(huì)資本方之間形式上平等的合同糾紛，民商法學(xué)者據(jù)此認(rèn)定其為民事合同與民事糾紛；另一方面，合同內(nèi)容又涉及廣大公共服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益，政府具有行政優(yōu)益權(quán)，同時(shí)承擔(dān)監(jiān)管者角色，行政法學(xué)者據(jù)此認(rèn)定其為行政行為、行政合同與行政糾紛。這恰恰是PPP合同的優(yōu)勢(shì)——融合公共部門(mén)和私營(yíng)部門(mén)間的不同價(jià)值，團(tuán)結(jié)和問(wèn)責(zé)等價(jià)值觀與公共部門(mén)緊密相關(guān)，而效率和競(jìng)爭(zhēng)等價(jià)值觀則與私營(yíng)部門(mén)唇齒相依。行政裁決適用范圍應(yīng)該擴(kuò)展至爭(zhēng)議雙方主體為政府和市場(chǎng)主體的混合屬性的爭(zhēng)議，政府既代表合同當(dāng)事人，又代表廣大消費(fèi)者。行政裁決機(jī)構(gòu)能夠更好權(quán)衡政府的雙重角色，平衡各方利益。

判斷適用行政裁決的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)為“政府是否以主權(quán)者的身份參與某種事項(xiàng)”。根據(jù)公權(quán)利理論（即美國(guó)傳統(tǒng)的司法權(quán)力委任理論），法院認(rèn)為國(guó)會(huì)在其權(quán)限內(nèi)所制定的法律中，有些事項(xiàng)政府以主權(quán)者的資格進(jìn)行活動(dòng)和訴訟，以公共利益為內(nèi)容，屬于公權(quán)利。對(duì)于公權(quán)利的爭(zhēng)端可由法院受理，國(guó)會(huì)也可制定法律授予非司法機(jī)關(guān)受理這類(lèi)爭(zhēng)端。為供給公共服務(wù)，PPP合同中政府一方是以主權(quán)者的資格與社會(huì)資本方進(jìn)行合作，簽訂合同。政府因合作而產(chǎn)生的權(quán)利具有涉公屬性——即公權(quán)利，公共利益是其應(yīng)有內(nèi)容。因此，依據(jù)公權(quán)利理論，我國(guó)PPP合同爭(zhēng)議可以通過(guò)人大立法授予專(zhuān)門(mén)行政裁決機(jī)構(gòu)來(lái)解決。

其次，成立獨(dú)立的PPP行政裁決機(jī)構(gòu)。行政裁決是零售式而不是批發(fā)式的，行政裁決機(jī)構(gòu)很少用它來(lái)制定政策或創(chuàng)造先例。政府可以根據(jù)需要成立各種行政裁判機(jī)構(gòu)，滿足不同爭(zhēng)議的特殊性要求。以英國(guó)行政裁判所為例，英國(guó)大約有近70類(lèi)行政裁判所，數(shù)量近3000個(gè)，涵蓋移民、社會(huì)保障、勞動(dòng)、教育、稅收、運(yùn)輸和土地等領(lǐng)域。不同的裁判所，其性質(zhì)和功能也不盡相同，所適用的原則和規(guī)則也不盡相同。我國(guó)對(duì)資源權(quán)屬爭(zhēng)議、知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議、政府采購(gòu)爭(zhēng)議等都有相應(yīng)的行政裁決機(jī)構(gòu)，各自裁決制度或規(guī)則也并不相同。針對(duì)PPP合同爭(zhēng)議，政府應(yīng)該設(shè)立專(zhuān)門(mén)的行政裁決機(jī)構(gòu)。雖然財(cái)政部門(mén)或發(fā)展改革部門(mén)是我國(guó)PPP項(xiàng)目的主管部門(mén)，但為了保證行政裁決機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，政府應(yīng)設(shè)立專(zhuān)門(mén)的PPP合同爭(zhēng)議裁決機(jī)構(gòu)。政府可以根據(jù)案件情況跨區(qū)域設(shè)立，而不需要根據(jù)行政區(qū)劃來(lái)設(shè)立，避免地方政府對(duì)PPP行政裁決案件產(chǎn)生不當(dāng)影響。

要吸納與融合專(zhuān)家裁決制度的優(yōu)勢(shì)，行政裁決委員會(huì)成員的構(gòu)成也要體現(xiàn)獨(dú)立性、公正性與專(zhuān)業(yè)性。行政裁決在實(shí)踐中未能大量適用還有一個(gè)原因就是當(dāng)事人對(duì)行政裁決機(jī)構(gòu)及其裁決人員的獨(dú)立性和公正性不認(rèn)可。一方面，行政裁決要借鑒專(zhuān)家裁決制度的優(yōu)點(diǎn)，保證裁決機(jī)構(gòu)和人員的獨(dú)立性和公正性。如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的專(zhuān)家裁決規(guī)則中，就明確要求裁決專(zhuān)家的公正性和獨(dú)立性。就PPP合同爭(zhēng)議裁決而言，行政裁決委員會(huì)成員既要獨(dú)立于PPP合同政府參與方，也要獨(dú)立于PPP合同其他當(dāng)事人。行政裁決委員會(huì)可以由行政機(jī)關(guān)相關(guān)專(zhuān)業(yè)人員和社會(huì)上相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覙?gòu)成。另一方面，行政裁決要確保裁決委員會(huì)成員的專(zhuān)業(yè)性。與訴訟相比，行政裁決的一大優(yōu)勢(shì)就是其專(zhuān)業(yè)性，裁決委員會(huì)的構(gòu)成要體現(xiàn)專(zhuān)業(yè)性，要由經(jīng)濟(jì)、技術(shù)和法律方面的專(zhuān)家構(gòu)成。PPP項(xiàng)目和合同內(nèi)容往往涉及各類(lèi)工程等專(zhuān)業(yè)技術(shù)內(nèi)容，裁決委員會(huì)的專(zhuān)業(yè)性才能滿足爭(zhēng)議解決的需要。

最后，明確PPP合同爭(zhēng)議行政裁決程序和救濟(jì)途徑。行政裁決需要根據(jù)不同裁決領(lǐng)域制定具體裁決程序，以充分發(fā)揮其專(zhuān)業(yè)性。如前文所述英國(guó)各類(lèi)行政裁判所適用的裁決程序各不相同。再如歐盟在競(jìng)爭(zhēng)、商標(biāo)、貿(mào)易、特許、食品安全等領(lǐng)域也都有各自不同的行政裁決程序。我國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局對(duì)專(zhuān)利侵權(quán)糾紛專(zhuān)門(mén)制定了《專(zhuān)利侵權(quán)糾紛行政裁決辦案指南》，作為專(zhuān)利領(lǐng)域行政裁決的特別程序規(guī)范。PPP合同糾紛具有混合屬性，其行政裁決程序應(yīng)體現(xiàn)公私法程序的結(jié)合。一方面，要重視合同當(dāng)事人雙方的程序性權(quán)利和義務(wù)。政府與社會(huì)資本方基于PPP合同均享有私法上的權(quán)利和義務(wù)，裁決程序中要予以科學(xué)設(shè)定。另一方面，還要賦予公共服務(wù)使用者代表（或者代表公共服務(wù)使用者的組織）在行政裁決程序中的權(quán)利，以維護(hù)公共利益。在一些PPP合同中，由于在技術(shù)層面難以將服務(wù)質(zhì)量損失等認(rèn)定為合同條款的違反，這種“不能合同化”為承包商以犧牲質(zhì)量為代價(jià)降低成本創(chuàng)設(shè)了路徑。這種合同爭(zhēng)議的解決，需要公共服務(wù)使用者（或其代表）參與到行政裁決程序之中，更好維護(hù)公共服務(wù)使用者的利益。

行政裁決的救濟(jì)路徑一直是影響其適用的核心問(wèn)題。對(duì)行政裁決的屬性問(wèn)題影響其救濟(jì)路徑。一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政裁決屬于行政行為，具有“公定力”，不服行政裁決應(yīng)以行政裁決機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政裁決具有準(zhǔn)司法屬性或司法屬性，屬于委任司法，不服行政裁決應(yīng)以爭(zhēng)議一方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟。這兩種不同觀點(diǎn)在實(shí)踐中均有相應(yīng)體現(xiàn)。筆者認(rèn)為兩種觀點(diǎn)并不矛盾，只是針對(duì)不同對(duì)象的兩條救濟(jì)途徑。行政訴訟是對(duì)行政裁決行為進(jìn)行救濟(jì)，而民事訴訟是對(duì)原爭(zhēng)議雙方實(shí)體權(quán)利義務(wù)的救濟(jì)?，F(xiàn)有規(guī)定欲通過(guò)行政附帶民事訴訟一道解決全部糾紛，但往往出現(xiàn)“案結(jié)事未了”情形。筆者認(rèn)為應(yīng)打破現(xiàn)有理論的禁錮，以利于高效解決糾紛為目的賦予當(dāng)事人靈活選擇行政裁決救濟(jì)途徑的權(quán)利。根據(jù)PPP合同的類(lèi)型，在政府付費(fèi)PPP項(xiàng)目中若當(dāng)事人提起民事訴訟，應(yīng)規(guī)定公共服務(wù)使用者的代表組織作為第三人參加訴訟。在消費(fèi)者付費(fèi)的PPP項(xiàng)目中，若PPP合同當(dāng)事人提起民事訴訟則無(wú)需將公共服務(wù)使用者納入第三人，因?yàn)樵撛V訟不影響消費(fèi)者向公共服務(wù)提供者獨(dú)立提起民事訴訟的權(quán)利。

PPP合同不同于普通的行政協(xié)議，這也是2019年行政協(xié)議司法解釋將其納入調(diào)整范圍后引起極大爭(zhēng)議的原因?？紤]PPP合同特殊屬性，成立專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)立法、制定規(guī)則并進(jìn)行裁決的專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)應(yīng)成為一條重要的路徑。行政機(jī)關(guān)在權(quán)力機(jī)關(guān)的授權(quán)下行使部分司法權(quán)，成為世界各國(guó)的普遍做法，我國(guó)在制定政府與社會(huì)資本合作法之際應(yīng)明確成立并授權(quán)專(zhuān)門(mén)機(jī)構(gòu)來(lái)解決PPP合同爭(zhēng)議。一方面，行政機(jī)關(guān)行使PPP合同爭(zhēng)議解決的司法功能就具有了法律依據(jù)；另一方面，有助于減少實(shí)踐中人們對(duì)PPP合同爭(zhēng)議解決路徑選擇的困惑，進(jìn)而促進(jìn)政府與社會(huì)資本合作模式的可持續(xù)健康發(fā)展。

（作者單位：天津工業(yè)大學(xué)。本文首次刊發(fā)于《天津法學(xué)》，系司法部2018年度國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目“政府與社會(huì)資本合作（PPP）糾紛解決機(jī)制研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：18SFB2050。）

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