淺談電子化采購立法體例和思路

【87號令修訂大家談】

編者按：財(cái)政部日前發(fā)布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（修訂草案征求意見稿）》，對評審機(jī)制等內(nèi)容進(jìn)行了重大調(diào)整。從本期開始，本報(bào)特設(shè)“87號令修訂大家談”專題，歡迎業(yè)內(nèi)人士踴躍賜稿，貢獻(xiàn)真知灼見，共同探討政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)制度改革。

淺談電子化采購立法體例和思路

■ 張旭東

財(cái)政部發(fā)布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）中，增加了電子招投標(biāo)的有關(guān)規(guī)定，旨在進(jìn)一步貫徹“互聯(lián)網(wǎng)+政府采購”行動要求、適應(yīng)電子化采購趨勢。

2015年，政府采購法實(shí)施條例就在總則中規(guī)定：國家實(shí)行統(tǒng)一的政府采購電子交易平臺建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，推動利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行電子化政府采購活動?！渡罨少徶贫雀母锓桨浮芬矊Υ诉M(jìn)行了專題部署。此次《征求意見稿》對電子招投標(biāo)的規(guī)范，是對黨中央國務(wù)院重大決策部署的積極貫徹落實(shí)。筆者從《征求意見稿》中梳理了有關(guān)電子招投標(biāo)的三點(diǎn)內(nèi)容：一是在總則中增加了鼓勵(lì)利用數(shù)據(jù)電文形式和電子信息網(wǎng)絡(luò)開展招投標(biāo)活動的規(guī)定，并明確電子招投標(biāo)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)具備安全性、保密性、可靠性和便利性，支持和滿足監(jiān)管部門依法監(jiān)管要求，不得向供應(yīng)商收取費(fèi)用等。二是在規(guī)定招投標(biāo)流程的同時(shí)，一并規(guī)定了招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告、招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件、投標(biāo)、開標(biāo)等各環(huán)節(jié)的電子招投標(biāo)的操作規(guī)則與要求。關(guān)于《征求意見稿》的說明還明確，此舉是在力爭不增加條款的情況下，“兼容”和涵蓋電子招投標(biāo)的操作要求，填補(bǔ)政府采購領(lǐng)域電子化采購的制度空白。三是增設(shè)了電子招投標(biāo)系統(tǒng)開發(fā)建設(shè)和運(yùn)營機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。

筆者發(fā)現(xiàn)，《征求意見稿》和此前的《政府采購框架協(xié)議管理辦法（征求意見稿）》都是按照“總則+程序中增加特別規(guī)定+法律責(zé)任”的體例規(guī)定電子化采購，這就確立了一個(gè)立法思路，即分采購方式規(guī)定電子化采購內(nèi)容。按照這一思路，下一步《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》的修訂勢必也要按此體例對電子化作出規(guī)定。但是，筆者建議將電子化采購單獨(dú)立法，各采購方式的管理辦法不再分別對其作出規(guī)定，理由如下：

首先，從立法的角度來分析，將電子化采購單獨(dú)立法可以節(jié)約立法成本。無論采用何種采購方式，電子化采購的基本原則和有關(guān)主體的法律責(zé)任并無差別。另外，關(guān)于采購程序的規(guī)定看似有區(qū)別，實(shí)則可以歸納。例如，招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告、競爭性談判公告以及邀請書、資格預(yù)審文件等，若按照《征求意見稿》的立法思路和體例，增加電子采購的表述需要涉及十多個(gè)條文，但如果將電子化采購單獨(dú)立法，一個(gè)條文就可以解決問題。因此，分采購方式規(guī)定電子化采購的思路，不僅耗費(fèi)立法資源，而且使相關(guān)內(nèi)容顯得繁雜且零散。

其次，從電子化采購的價(jià)值定位來看，把采購從線下搬到線上是非常容易的，但如果電子化采購的定位僅在于工具價(jià)值，其意義是有限的。電子化采購的真正價(jià)值在于統(tǒng)籌運(yùn)用數(shù)字化技術(shù)、數(shù)字化思維、數(shù)字化認(rèn)知，對政府采購體制機(jī)制、方式流程、手段工具進(jìn)行全方位、系統(tǒng)性重塑，創(chuàng)新優(yōu)化政府采購營商環(huán)境，推進(jìn)政府采購治理體系和治理能力現(xiàn)代化。拋開大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能賦能政府采購監(jiān)管不論，僅就采購交易過程而言，電子化采購的靈魂不在于無紙化、不見面或者不跑腿，而在于更深層面的制度改革和生態(tài)治理。

例如，收取采購文件工本費(fèi)，對于促進(jìn)政府采購競爭乃至優(yōu)化政府采購生態(tài)都是相當(dāng)不利的。一本采購文件工本費(fèi)少則二三百元，多則上千元，幾百元的工本費(fèi)對于中小企業(yè)尤其是政府采購“素人”而言，就是參與政府采購活動的“攔路虎”。由于這一制度性交易成本的存在，一大批潛在供應(yīng)商經(jīng)歷了多次“交學(xué)費(fèi)”之后，對政府采購心灰意冷，望而卻步，由此也會導(dǎo)致政府采購新生力量不足，形成“老油條”充斥政府采購市場的生態(tài)和前景。在傳統(tǒng)采購模式下，紙質(zhì)采購文件有制作成本，收取工本費(fèi)有其合理性，但在電子化采購模式下，其合理性就不復(fù)存在，電子化采購立法應(yīng)當(dāng)將取消采購文件工本費(fèi)作為重要內(nèi)容。

再如，采購文件公開問題。采購文件從采購開始時(shí)公開顯然比在采購結(jié)果公告時(shí)公開更具透明性，電子化采購的應(yīng)用將成為推動采購文件從源頭上公開的重要力量。其他諸如投標(biāo)文件簽署、蓋章等問題，在電子化采購模式下，都將更便利于供應(yīng)商。因此電子化采購立法最重要的任務(wù)應(yīng)是呼應(yīng)以上這些需求，用制度引領(lǐng)發(fā)展，為新的采購模式、采購生態(tài)保駕護(hù)航。但這在《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡稱“87號令”）的框架下，顯然不可能做到。

最后，從立法內(nèi)容看，由于受制于“關(guān)于特定采購方式的規(guī)章”局限，無論是87號令還是其他采購方式管理辦法，都不可能對關(guān)于電子化采購的一些重要問題展開詳細(xì)規(guī)定。以《征求意見稿》為例，許多關(guān)乎長遠(yuǎn)發(fā)展、需要頂層設(shè)計(jì)的問題都還沒有涉及：一是《征求意見稿》主要是關(guān)于交易平臺方面的規(guī)則，然而根據(jù)電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)的功能不同，可以分為交易平臺、公共服務(wù)平臺和行政監(jiān)督平臺三個(gè)層面。另外，《征求意見稿》第九條第三款規(guī)定：電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)及相關(guān)軟件和工具應(yīng)當(dāng)免費(fèi)供供應(yīng)商使用，并支持和滿足政府采購監(jiān)督管理部門依法監(jiān)督管理要求，但其中涉及公共服務(wù)和行政監(jiān)管的內(nèi)容還不夠。從公共服務(wù)的角度來看，對于供應(yīng)商、采購人、代理機(jī)構(gòu)、評審專家等電子招投標(biāo)主體，應(yīng)由誰提供電子化培訓(xùn)和引導(dǎo)？對于電子招投標(biāo)過程中發(fā)生的問題，是否需要相關(guān)的運(yùn)營服務(wù)？是否允許電子招投標(biāo)系統(tǒng)開發(fā)建設(shè)和運(yùn)營機(jī)構(gòu)提供衍生服務(wù)并收取費(fèi)用，如果允許如何劃定邊界？所有這些，筆者認(rèn)為都需要展開立法。

二是電子招投標(biāo)系統(tǒng)的互聯(lián)互通問題。目前，電子CA證書各地各系統(tǒng)不通用已成為困擾企業(yè)的一大問題，有企業(yè)反映開展業(yè)務(wù)需要辦理和管理幾十個(gè)CA。為了避免走上“信息孤島”、區(qū)域壁壘的老路，筆者認(rèn)為電子化采購需要在此問題上提前作立法布局，不能先上項(xiàng)目再整頓。

三是由于安全性要求，電子招投標(biāo)系統(tǒng)必然涉及線上身份認(rèn)證，線上身份認(rèn)證與采購時(shí)效性的要求該如何平衡兼顧？電子招投標(biāo)主體發(fā)生被他人盜用身份進(jìn)行電子招投標(biāo)的情況下，項(xiàng)目權(quán)利義務(wù)等應(yīng)由誰承擔(dān)？

四是關(guān)于電子信息問題。電子化采購必然產(chǎn)生電子資料，這與紙質(zhì)交易的重大區(qū)別在于，電子招投標(biāo)系統(tǒng)不僅能夠記錄保存數(shù)據(jù)電文，而且可以記錄保存電子交易過程、數(shù)據(jù)信息來源等信息。那么采購檔案的范圍是否需要擴(kuò)充？電子檔案的管理責(zé)任如何確定和歸屬，在采購組織機(jī)構(gòu)與電子招投標(biāo)系統(tǒng)開發(fā)建設(shè)和運(yùn)營機(jī)構(gòu)之間怎樣合理劃分？由于電子檔案的低成本、可復(fù)制性，從可追溯和安全性角度考慮，是否需要規(guī)定電子招投標(biāo)系統(tǒng)開發(fā)建設(shè)和運(yùn)營機(jī)構(gòu)的備份保管義務(wù)？保管期限考慮多長？電子招投標(biāo)系統(tǒng)開發(fā)建設(shè)和運(yùn)營機(jī)構(gòu)在保證安全性和依法接受監(jiān)管存在沖突風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，按照什么原則確定行為準(zhǔn)則？在電子招投標(biāo)過程中因發(fā)生意外，如果產(chǎn)生部分紙質(zhì)資料，如何認(rèn)定紙質(zhì)資料和電子資料的關(guān)系？諸如以上問題，在《征求意見稿》中找不到答案，有些雖然可以通過其他規(guī)范性文件甚至交由實(shí)務(wù)操作解決，但最直接、最經(jīng)濟(jì)、最權(quán)威的辦法，是單獨(dú)就電子化采購進(jìn)行綜合性立法。

（作者單位：浙江省財(cái)政廳）

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