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淺談電子化采購立法體例和思路

欄目: 理論前沿,電子報(bào) 時(shí)間:2021-05-20 17:48:44 發(fā)布:管理員 分享到:
【摘要】

【87號令修訂大家談】

編者按:財(cái)政部日前發(fā)布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法(修訂草案征求意見稿)》,對評審機(jī)制等內(nèi)容進(jìn)行了重大調(diào)整。從本期開始,本報(bào)特設(shè)“87號令修訂大家談”專題,歡迎業(yè)內(nèi)人士踴躍賜稿,貢獻(xiàn)真知灼見,共同探討政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)制度改革。

淺談電子化采購立法體例和思路

■ 張旭東

財(cái)政部發(fā)布的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法(修訂草案征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)中,增加了電子招投標(biāo)的有關(guān)規(guī)定,旨在進(jìn)一步貫徹“互聯(lián)網(wǎng)+政府采購”行動要求、適應(yīng)電子化采購趨勢。

2015年,政府采購法實(shí)施條例就在總則中規(guī)定:國家實(shí)行統(tǒng)一的政府采購電子交易平臺建設(shè)標(biāo)準(zhǔn),推動利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行電子化政府采購活動?!渡罨少徶贫雀母锓桨浮芬矊Υ诉M(jìn)行了專題部署。此次《征求意見稿》對電子招投標(biāo)的規(guī)范,是對黨中央國務(wù)院重大決策部署的積極貫徹落實(shí)。筆者從《征求意見稿》中梳理了有關(guān)電子招投標(biāo)的三點(diǎn)內(nèi)容:一是在總則中增加了鼓勵(lì)利用數(shù)據(jù)電文形式和電子信息網(wǎng)絡(luò)開展招投標(biāo)活動的規(guī)定,并明確電子招投標(biāo)系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)具備安全性、保密性、可靠性和便利性,支持和滿足監(jiān)管部門依法監(jiān)管要求,不得向供應(yīng)商收取費(fèi)用等。二是在規(guī)定招投標(biāo)流程的同時(shí),一并規(guī)定了招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告、招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件、投標(biāo)、開標(biāo)等各環(huán)節(jié)的電子招投標(biāo)的操作規(guī)則與要求。關(guān)于《征求意見稿》的說明還明確,此舉是在力爭不增加條款的情況下,“兼容”和涵蓋電子招投標(biāo)的操作要求,填補(bǔ)政府采購領(lǐng)域電子化采購的制度空白。三是增設(shè)了電子招投標(biāo)系統(tǒng)開發(fā)建設(shè)和運(yùn)營機(jī)構(gòu)的法律責(zé)任。

筆者發(fā)現(xiàn),《征求意見稿》和此前的《政府采購框架協(xié)議管理辦法(征求意見稿)》都是按照“總則+程序中增加特別規(guī)定+法律責(zé)任”的體例規(guī)定電子化采購,這就確立了一個(gè)立法思路,即分采購方式規(guī)定電子化采購內(nèi)容。按照這一思路,下一步《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》的修訂勢必也要按此體例對電子化作出規(guī)定。但是,筆者建議將電子化采購單獨(dú)立法,各采購方式的管理辦法不再分別對其作出規(guī)定,理由如下:

首先,從立法的角度來分析,將電子化采購單獨(dú)立法可以節(jié)約立法成本。無論采用何種采購方式,電子化采購的基本原則和有關(guān)主體的法律責(zé)任并無差別。另外,關(guān)于采購程序的規(guī)定看似有區(qū)別,實(shí)則可以歸納。例如,招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告、競爭性談判公告以及邀請書、資格預(yù)審文件等,若按照《征求意見稿》的立法思路和體例,增加電子采購的表述需要涉及十多個(gè)條文,但如果將電子化采購單獨(dú)立法,一個(gè)條文就可以解決問題。因此,分采購方式規(guī)定電子化采購的思路,不僅耗費(fèi)立法資源,而且使相關(guān)內(nèi)容顯得繁雜且零散。

其次,從電子化采購的價(jià)值定位來看,把采購從線下搬到線上是非常容易的,但如果電子化采購的定位僅在于工具價(jià)值,其意義是有限的。電子化采購的真正價(jià)值在于統(tǒng)籌運(yùn)用數(shù)字化技術(shù)、數(shù)字化思維、數(shù)字化認(rèn)知,對政府采購體制機(jī)制、方式流程、手段工具進(jìn)行全方位、系統(tǒng)性重塑,創(chuàng)新優(yōu)化政府采購營商環(huán)境,推進(jìn)政府采購治理體系和治理能力現(xiàn)代化。拋開大數(shù)據(jù)、云計(jì)算、人工智能賦能政府采購監(jiān)管不論,僅就采購交易過程而言,電子化采購的靈魂不在于無紙化、不見面或者不跑腿,而在于更深層面的制度改革和生態(tài)治理。

例如,收取采購文件工本費(fèi),對于促進(jìn)政府采購競爭乃至優(yōu)化政府采購生態(tài)都是相當(dāng)不利的。一本采購文件工本費(fèi)少則二三百元,多則上千元,幾百元的工本費(fèi)對于中小企業(yè)尤其是政府采購“素人”而言,就是參與政府采購活動的“攔路虎”。由于這一制度性交易成本的存在,一大批潛在供應(yīng)商經(jīng)歷了多次“交學(xué)費(fèi)”之后,對政府采購心灰意冷,望而卻步,由此也會導(dǎo)致政府采購新生力量不足,形成“老油條”充斥政府采購市場的生態(tài)和前景。在傳統(tǒng)采購模式下,紙質(zhì)采購文件有制作成本,收取工本費(fèi)有其合理性,但在電子化采購模式下,其合理性就不復(fù)存在,電子化采購立法應(yīng)當(dāng)將取消采購文件工本費(fèi)作為重要內(nèi)容。

再如,采購文件公開問題。采購文件從采購開始時(shí)公開顯然比在采購結(jié)果公告時(shí)公開更具透明性,電子化采購的應(yīng)用將成為推動采購文件從源頭上公開的重要力量。其他諸如投標(biāo)文件簽署、蓋章等問題,在電子化采購模式下,都將更便利于供應(yīng)商。因此電子化采購立法最重要的任務(wù)應(yīng)是呼應(yīng)以上這些需求,用制度引領(lǐng)發(fā)展,為新的采購模式、采購生態(tài)保駕護(hù)航。但這在《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(以下簡稱“87號令”)的框架下,顯然不可能做到。

最后,從立法內(nèi)容看,由于受制于“關(guān)于特定采購方式的規(guī)章”局限,無論是87號令還是其他采購方式管理辦法,都不可能對關(guān)于電子化采購的一些重要問題展開詳細(xì)規(guī)定。以《征求意見稿》為例,許多關(guān)乎長遠(yuǎn)發(fā)展、需要頂層設(shè)計(jì)的問題都還沒有涉及:一是《征求意見稿》主要是關(guān)于交易平臺方面的規(guī)則,然而根據(jù)電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)的功能不同,可以分為交易平臺、公共服務(wù)平臺和行政監(jiān)督平臺三個(gè)層面。另外,《征求意見稿》第九條第三款規(guī)定:電子招標(biāo)投標(biāo)系統(tǒng)及相關(guān)軟件和工具應(yīng)當(dāng)免費(fèi)供供應(yīng)商使用,并支持和滿足政府采購監(jiān)督管理部門依法監(jiān)督管理要求,但其中涉及公共服務(wù)和行政監(jiān)管的內(nèi)容還不夠。從公共服務(wù)的角度來看,對于供應(yīng)商、采購人、代理機(jī)構(gòu)、評審專家等電子招投標(biāo)主體,應(yīng)由誰提供電子化培訓(xùn)和引導(dǎo)?對于電子招投標(biāo)過程中發(fā)生的問題,是否需要相關(guān)的運(yùn)營服務(wù)?是否允許電子招投標(biāo)系統(tǒng)開發(fā)建設(shè)和運(yùn)營機(jī)構(gòu)提供衍生服務(wù)并收取費(fèi)用,如果允許如何劃定邊界?所有這些,筆者認(rèn)為都需要展開立法。

二是電子招投標(biāo)系統(tǒng)的互聯(lián)互通問題。目前,電子CA證書各地各系統(tǒng)不通用已成為困擾企業(yè)的一大問題,有企業(yè)反映開展業(yè)務(wù)需要辦理和管理幾十個(gè)CA。為了避免走上“信息孤島”、區(qū)域壁壘的老路,筆者認(rèn)為電子化采購需要在此問題上提前作立法布局,不能先上項(xiàng)目再整頓。

三是由于安全性要求,電子招投標(biāo)系統(tǒng)必然涉及線上身份認(rèn)證,線上身份認(rèn)證與采購時(shí)效性的要求該如何平衡兼顧?電子招投標(biāo)主體發(fā)生被他人盜用身份進(jìn)行電子招投標(biāo)的情況下,項(xiàng)目權(quán)利義務(wù)等應(yīng)由誰承擔(dān)?

四是關(guān)于電子信息問題。電子化采購必然產(chǎn)生電子資料,這與紙質(zhì)交易的重大區(qū)別在于,電子招投標(biāo)系統(tǒng)不僅能夠記錄保存數(shù)據(jù)電文,而且可以記錄保存電子交易過程、數(shù)據(jù)信息來源等信息。那么采購檔案的范圍是否需要擴(kuò)充?電子檔案的管理責(zé)任如何確定和歸屬,在采購組織機(jī)構(gòu)與電子招投標(biāo)系統(tǒng)開發(fā)建設(shè)和運(yùn)營機(jī)構(gòu)之間怎樣合理劃分?由于電子檔案的低成本、可復(fù)制性,從可追溯和安全性角度考慮,是否需要規(guī)定電子招投標(biāo)系統(tǒng)開發(fā)建設(shè)和運(yùn)營機(jī)構(gòu)的備份保管義務(wù)?保管期限考慮多長?電子招投標(biāo)系統(tǒng)開發(fā)建設(shè)和運(yùn)營機(jī)構(gòu)在保證安全性和依法接受監(jiān)管存在沖突風(fēng)險(xiǎn)時(shí),按照什么原則確定行為準(zhǔn)則?在電子招投標(biāo)過程中因發(fā)生意外,如果產(chǎn)生部分紙質(zhì)資料,如何認(rèn)定紙質(zhì)資料和電子資料的關(guān)系?諸如以上問題,在《征求意見稿》中找不到答案,有些雖然可以通過其他規(guī)范性文件甚至交由實(shí)務(wù)操作解決,但最直接、最經(jīng)濟(jì)、最權(quán)威的辦法,是單獨(dú)就電子化采購進(jìn)行綜合性立法。

(作者單位:浙江省財(cái)政廳)



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責(zé)任編輯:LIZHENG

本文來源:中國政府采購報(bào)第1053期第3版
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