對87號令修訂草案的十點(diǎn)建議

對87號令修訂草案的十點(diǎn)建議

■ 林日清

財政部日前出臺《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《修訂草案》），筆者針對其中部分內(nèi)容，提出十點(diǎn)建議。

一、 建議聚焦“招標(biāo)投標(biāo)”，適當(dāng)精減篇幅

由于政府采購方式分為招標(biāo)和非招標(biāo)兩類，并且基于政府采購法律體系的組成，筆者認(rèn)為，共性的部分宜在法律和行政法規(guī)中作集中統(tǒng)一規(guī)定，而不必在各種采購方式的規(guī)章中分別作重復(fù)性規(guī)定。

二、 建議調(diào)整邀請招標(biāo)操作方式

新的邀請招標(biāo)方式采用“向三個以上具備承擔(dān)招標(biāo)項(xiàng)目的能力、資信良好的特定供應(yīng)商發(fā)出投標(biāo)邀請書”，以滿足特殊類型項(xiàng)目的需要。但在實(shí)踐中，如智慧城市、智慧財政、城市規(guī)劃、建筑概念設(shè)計、文化氛圍布置、樂器、高端醫(yī)療設(shè)備等項(xiàng)目，需求難以描述，更難以用指標(biāo)來量化，如能通過一般社會上認(rèn)知的“邀請招標(biāo)”方式確保采購目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，則有利于增進(jìn)采購人對政府采購目標(biāo)導(dǎo)向的理解。

三、建議對“投標(biāo)有效期”的特殊情形作進(jìn)一步細(xì)化規(guī)定

雖然招標(biāo)人在招標(biāo)文件中約定的投標(biāo)有效期，在通常情況下足以完成招標(biāo)。但實(shí)踐中，有可能發(fā)生招標(biāo)活動利害關(guān)系人提出質(zhì)疑（異議）、隨后發(fā)起投訴，招標(biāo)人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、監(jiān)管部門將相關(guān)質(zhì)疑（異議）、投訴事項(xiàng)和監(jiān)督檢查處理完畢后，超過了投標(biāo)有效期。該情形下，招標(biāo)人發(fā)出的中標(biāo)通知書是否有效？

對此，筆者建議，如遇這種情形或其他特殊情形，招標(biāo)人可向參加本次招標(biāo)的有效投標(biāo)人發(fā)出延長投標(biāo)有效期通知書，告知其將延長一定期限的投標(biāo)有效期，但一般至少要在投標(biāo)有效期截止日30日之前發(fā)出，以確保在投標(biāo)有效期內(nèi)能夠發(fā)出中標(biāo)通知書、簽訂政府采購合同。投標(biāo)人根據(jù)市場行情和自身履約能力等具體情況，作出是否同意延長投標(biāo)有效期的意思表示，如同意則繼續(xù)留在該招標(biāo)程序中，如不同意延長則退出本次招標(biāo)。決定留在招標(biāo)程序中的投標(biāo)人繼續(xù)加入延期后的招標(biāo)程序。

此外，需要延長投標(biāo)有效期另一種特殊情形是：如中標(biāo)的投標(biāo)人履行合同必備的某資質(zhì)證明文件恰好在招標(biāo)過程中到期（如在投標(biāo)截止日和評標(biāo)時有效，但發(fā)出中標(biāo)通知書時失效），需要一定的時間辦理相關(guān)延期更新手續(xù)，這將導(dǎo)致在發(fā)出中標(biāo)通知書之時中標(biāo)人的相應(yīng)資質(zhì)欠缺。如因欠缺相應(yīng)資質(zhì)認(rèn)定其投標(biāo)無效，雖形式上似乎符合法律規(guī)定，但違反了“法不強(qiáng)人所難”的法律原則，也不符合合同目的。筆者認(rèn)為，此時招標(biāo)人可延長投標(biāo)有效期，給予投標(biāo)人相應(yīng)合理的時間進(jìn)行有關(guān)資質(zhì)的更新辦理。若投標(biāo)人在合理期限內(nèi)完成有關(guān)資質(zhì)證明文件的辦理，則其自然符合招標(biāo)要求，招標(biāo)程序繼續(xù)進(jìn)行。若其超過合理期限仍未能提交有效的資質(zhì)證明文件，應(yīng)認(rèn)定其不具有相關(guān)資質(zhì)，投標(biāo)無效。如此即保證了投標(biāo)人不會因無法歸咎于自身的資質(zhì)過期事由而權(quán)益受損，也避免了招標(biāo)程序發(fā)生空轉(zhuǎn)或過于遲延，這既不違背招標(biāo)效率的原則，同時也符合合同目的。

四、投標(biāo)人不應(yīng)具有撤銷權(quán)

《修訂草案》第二十九條第二款“投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不予退還投標(biāo)保證金”。第五十條第二款“投標(biāo)人撤銷投標(biāo)以及無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)的，不得再參加該項(xiàng)目新的采購活動”。如《修訂草案》第四十條、第四十三條所述，在投標(biāo)截止時間前，投標(biāo)人有權(quán)“撤回”投標(biāo)?！俺蜂N”顯然不同于“撤回”，它是在投標(biāo)截止時間后、同時又在投標(biāo)有效期之內(nèi)。在政府采購活動中，通常認(rèn)為，投標(biāo)人是沒有撤銷權(quán)的，《修訂草案》如此規(guī)定，似乎承認(rèn)了投標(biāo)人在投標(biāo)截止時間后還享有撤銷權(quán)，這顯然與政府采購實(shí)踐不相符合，容易引發(fā)串通行為。筆者建議將其改為“投標(biāo)人無正當(dāng)理由放棄中標(biāo)的，不予退還投標(biāo)保證金，且不得再參加該項(xiàng)目新的采購活動”。

五、建議對因串通、虛假投標(biāo)而被調(diào)查的，能否再參加“該項(xiàng)目”或其他采購項(xiàng)目作出規(guī)制

實(shí)踐中，采購人經(jīng)常在采購活動中遇到某供應(yīng)商因有串通或虛假投標(biāo)的嫌疑被有關(guān)國家機(jī)關(guān)調(diào)查，但尚未有結(jié)論，而政府采購活動又不宜長時間等待，此時能否限制該嫌疑供應(yīng)商參加投標(biāo)？筆者建議對此作出規(guī)制。

六、建議修改對投標(biāo)保證金的相關(guān)規(guī)定

《修訂草案》對投標(biāo)保證金的相關(guān)規(guī)定是現(xiàn)行《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡稱“87號令”）的沿用。實(shí)務(wù)中，由于采購人、代理機(jī)構(gòu)內(nèi)部業(yè)務(wù)、財務(wù)和管理層的對接審核時間需要，通常難以在5個工作日內(nèi)完成退還手續(xù)，造成“從嚴(yán)立法普遍違法”，筆者建議其延長至10個工作日。

另外，投標(biāo)保證金利息的處置規(guī)定亦不符合行業(yè)慣例。關(guān)于投標(biāo)保證金在銀行賬戶留存期間產(chǎn)生的利息歸屬問題，從法理上推斷，投標(biāo)保證金和其利息的關(guān)系屬于民法中所規(guī)定的原物與孳息的范疇，適用民法原理中“利隨本走”的原則。然而從目前我國招標(biāo)采購、拍賣等相關(guān)領(lǐng)域交易習(xí)慣來看，為便于操作，均以退還相應(yīng)保證金時不退還保證金所產(chǎn)生的利息為行業(yè)慣例。投標(biāo)保證金利息在實(shí)務(wù)中也存在計算上的困難。因投標(biāo)保證金的交納方式通常為代理機(jī)構(gòu)在銀行開設(shè)保證金賬戶，投標(biāo)供應(yīng)商通過將款項(xiàng)存入該賬戶的虛擬子賬戶，即多個投標(biāo)供應(yīng)商將投標(biāo)保證金存入代理機(jī)構(gòu)的同一賬戶。因此，當(dāng)發(fā)生需要退還某一特定供應(yīng)商所交納的保證金的時，則需從該保證金專用賬戶的總金額中單獨(dú)計算某一部分款項(xiàng)的利息，而非計算賬戶內(nèi)全部金額的利息，實(shí)務(wù)中銀行普遍表示按此方式在操作上存在困難。

七、建議刪除第五十四條第二款關(guān)于專家選取方式公示的規(guī)定

該款內(nèi)容為：評審專家選取方式和評標(biāo)委員會中的評審專家比例，應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明。筆者認(rèn)為，這一規(guī)定雖然可以讓供應(yīng)商了解專家的組成信息，但同時也可能給采購人帶來更大壓力，不利于采購人根據(jù)實(shí)際情況和項(xiàng)目進(jìn)展靈活調(diào)整。此外，如果實(shí)際評審時的專家結(jié)構(gòu)與招標(biāo)文件規(guī)定不符，是否會導(dǎo)致招標(biāo)結(jié)果無效？筆者對此存在疑惑。

八、建議刪除第六十六條第二款關(guān)于最低評標(biāo)價法適用項(xiàng)目類型的規(guī)定

第六十六條第二款規(guī)定“技術(shù)、服務(wù)等標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一、市場供應(yīng)充足的辦公設(shè)備與用品、后勤服務(wù)等項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)采用最低評標(biāo)價法?！比欢糠洲k公設(shè)備與用品項(xiàng)目，如打印機(jī)、復(fù)印機(jī)，技術(shù)參數(shù)難以體現(xiàn)品質(zhì)差異，后勤服務(wù)項(xiàng)目亦有品質(zhì)要求區(qū)分，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府的物業(yè)服務(wù)與領(lǐng)事館區(qū)的服務(wù)品質(zhì)要求就大相徑庭。筆者建議刪除該條款，放權(quán)給采購人，讓采購人根據(jù)采購項(xiàng)目的實(shí)際，靈活運(yùn)用評標(biāo)方法，以實(shí)現(xiàn)采購目標(biāo)。

九、建議修改第六十三條低價履約說明機(jī)制

《修訂草案》與現(xiàn)行規(guī)定最大的改動，就是從原來關(guān)注“證明報價合理性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白C明能夠誠信履約”，這無疑是理念上的一大轉(zhuǎn)變，但同時《修訂草案》的第二款存在著邏輯上的問題?！缎抻啿莅浮返诹龡l第一款規(guī)定：評標(biāo)委員會認(rèn)為投標(biāo)人的報價明顯低于其他通過符合性審查投標(biāo)人的報價，有可能不能誠信履約的，應(yīng)當(dāng)要求其在評標(biāo)現(xiàn)場合理的時間內(nèi)提供書面說明，必要時提交相關(guān)證明材料。這一“說明”如果足以讓評標(biāo)委員會采信，就不需要第二款關(guān)于供應(yīng)商誠信履約并承諾中標(biāo)后提供招標(biāo)文件規(guī)定以外的履約擔(dān)保的證明。

其次，如果投標(biāo)人證明其能夠誠信履約但不提供額外履約擔(dān)保，是否作為無效投標(biāo)處理？“招標(biāo)文件規(guī)定以外的履約擔(dān)?！比绾握J(rèn)定有效足額？是否需要相關(guān)證明？由于其認(rèn)定的主體應(yīng)是評標(biāo)委員會，因此，筆者建議把第二款內(nèi)容改為：“經(jīng)說明和必要時提交相關(guān)證明材料后，評標(biāo)委員會認(rèn)為投標(biāo)人不能夠誠信履約的，應(yīng)當(dāng)將其作為無效投標(biāo)處理”。

十、建議修改第六十七條綜合評分法的部分內(nèi)容

筆者認(rèn)為，與前述第七點(diǎn)建議同理，《修訂草案》第六十七條價格權(quán)重在50%以上的規(guī)定也建議刪除。其次，建議刪除“不得去掉有效投標(biāo)中的最高報價和最低報價”。在體育比賽項(xiàng)目中，由于非標(biāo)準(zhǔn)化因素多，為了去除個別評委畸高畸低評分的影響，有去掉一個最高分和一個最低分的規(guī)則。同理，在政府采購項(xiàng)目中，筆者還是建議把是否去除最高報價和最低報價的權(quán)限賦予采購人，由其根據(jù)項(xiàng)目的性質(zhì)和特點(diǎn)，設(shè)計其計分規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)采購目標(biāo)。

（作者單位：廈門市財政局）

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