關(guān)于87號令修訂征求意見稿部分規(guī)定的探討

【87號令修訂大家談】

關(guān)于87號令修訂征求意見稿部分規(guī)定的探討

■ 張澤明

財政部日前出臺了《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），筆者就其中部分條款進行探討。

第一，細化關(guān)于電子招投標系統(tǒng)的行政處罰。《征求意見稿》第八十八條規(guī)定，電子招標投標交易系統(tǒng)及相關(guān)軟件和工具的開發(fā)建設(shè)、運營機構(gòu)出現(xiàn)安全性、保密性問題、不依法記錄保存信息等問題時，由財政部門責令限期改正，給予警告。此條規(guī)定對電子化招投標系統(tǒng)的行政處罰僅為警告，沒有罰款。

按照行政處罰法的有關(guān)規(guī)定，部門規(guī)章不可以新設(shè)行政處罰，但可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，對行政處罰的行為、種類和幅度作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，部委規(guī)章可以設(shè)定警告、通報批評或一定數(shù)額罰款的行政處罰，罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。筆者發(fā)現(xiàn)，對于電子化招投標平臺的行政處罰，目前政府采購法律和行政法規(guī)尚未規(guī)定。因此，如果其他法律、行政法規(guī)也未對電子化招投標平臺設(shè)立行政處罰，建議《征求意見稿》設(shè)立有關(guān)罰款的行政處罰。

筆者了解到，《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第五十九條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運營者不履行本法第二十一條、第二十五條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)安全保護義務(wù)的，由有關(guān)主管部門責令改正，給予警告；拒不改正或者導(dǎo)致危害網(wǎng)絡(luò)安全等后果的，處一萬元以上十萬元以下罰款，對直接負責的主管人員處五千元以上五萬元以下罰款……”

由于電子化招投標系統(tǒng)的運營機構(gòu)符合網(wǎng)絡(luò)運營者的定義，處罰的行為也與《征求意見稿》處罰的行為有相似性。因此，筆者認為，《征求意見稿》是否可以將網(wǎng)絡(luò)安全法作為行政處罰的上位法依據(jù)，相應(yīng)修改《征求意見稿》第一條的立法依據(jù)，細化處罰措施。另外，在電子招投標系統(tǒng)這類新興平臺的監(jiān)管上，應(yīng)嚴謹處理好法律的競合問題，從而使行政處罰在實體與程序上更加嚴謹，也更具懲處力度。

第二，“招標文件應(yīng)當滿足至少3家以上投標人參與競爭”的表述存在歧義。《征求意見稿》第二十二條規(guī)定：“……招標文件應(yīng)當滿足至少3家以上潛在投標人能夠參與競爭?！钡牵绻谡袠酥?，出于商務(wù)及其他市場因素，導(dǎo)致合規(guī)的招標文件不足3家供應(yīng)商響應(yīng)，那么，若按照第二十二條的字面理解，容易誤解為是因招標文件不合規(guī)導(dǎo)致的。而《征求意見稿》第五十條規(guī)定，投標人不足3家的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當組織政府采購評審專家對招標文件進行論證，招標文件沒有不合理條款、招標程序符合規(guī)定的，采購人或者采購代理機構(gòu)可以重新招標，需要采用其他采購方式采購的，采購人應(yīng)當依法報財政部門批準。筆者認為 ，這與上述二十二條的表述存在沖突。

另外，由于政府采購法實施條例第二十條已經(jīng)規(guī)定了以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇的情形，因此，建議第二十二條修改為“招標文件制作應(yīng)滿足不指向特定標的，有3家以上潛在投標人可滿足要求”。

第三，完善招標結(jié)束程序。《征求意見稿》第三十三條第三款規(guī)定，確需改變采購標的或者資格條件的，應(yīng)當在原公告發(fā)布媒體上發(fā)布結(jié)束公告，修改后重新開展招標活動。筆者認為，這實際上是一個廢標行為。依照政府采購法第三十六條有關(guān)規(guī)定，只有符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足3家，有影響采購公正的違法、違規(guī)行為，供應(yīng)商報價均超預(yù)算和重大變故導(dǎo)致招標取消四種情形可以導(dǎo)致“法定廢標”?！墩髑笠庖姼濉愤@一規(guī)定不屬于“法定廢標”情形，上位法有無支持將產(chǎn)生爭議。

對此，建議第三十三條第三款改為“澄清或者修改確需改變采購標的和資格條件的，澄清公告應(yīng)載明自本公告發(fā)出之日起重新計算等標期”，避免創(chuàng)設(shè)“結(jié)束公告”這一概念。且與《征求意見稿》第三十五條第三款“終止招標的，采購人在同一預(yù)算年度內(nèi)不得就該項目再次進行采購”的約束也不矛盾，還能達到監(jiān)管效果。

第四，放開評標委員會采購人代表人數(shù)限制應(yīng)有配套措施。《征求意見稿》第五十三條放開了評標委員會對采購人代表人數(shù)限制，規(guī)定其中采用最低評標價法的，評委可以全部是采購人或其委托的相關(guān)專業(yè)人員。筆者認為，這是對采購人的最大放權(quán)，但如果即將出臺配套的政府采購官等制度，或者對“委托相關(guān)專業(yè)人員”資格有清晰界定，筆者對此條持贊成態(tài)度，甚至認為此條可以放得再開一些，即評標委員會可以完全由采購官充任，將專家置于采購官的決策咨詢智囊地位，不算作評委會成員。畢竟采購官經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)，具備專業(yè)素養(yǎng)，并對采購事項負責。

但如果沒有配套制度，筆者對此條規(guī)定的效果存在疑慮。事實上，政府采購制度的建立，是一個壓縮采購人隨意采購裁量權(quán)的過程，若要避免“一管就死、一放就亂”，就要既發(fā)揮采購人的主體責任，又要將采購人的行為置于合理監(jiān)督之下。如果沒有采購官等配套制度，應(yīng)該思考如何讓專家更專，而不是在評審過程中簡單放權(quán)給采購人。況且采購人委托相關(guān)專業(yè)人員做評委，如果沒有相關(guān)界定標準，容易成為采購人實施不法行為的“擋箭牌”。

對于評標委員會與供應(yīng)商的接觸，《征求意見稿》仍然保持了警惕的姿態(tài)。第四十五條要求“評標委員會成員不得參加開標活動”。如果評標委員會中采購人代表占多數(shù)，即不能避免處于少數(shù)派的專家要屈從于采購人的意志。而一個單位的采購人代表有限，很可能導(dǎo)致評委全盤被不良供應(yīng)商“圍獵”，即使采購單位輪崗并加強內(nèi)控，也不會完全避免“圍獵”。

第五，雙信封兩階段評審與同一品牌多個供應(yīng)商投標處置程序需協(xié)調(diào)。《征求意見稿》第三十七條規(guī)定，采用綜合評分法的，先對同品牌投標人進行評分，同品牌投標人中評審得分最高的繼續(xù)參加評審，其他同品牌投標按無效投標處理。第四十八條則規(guī)定，綜合評分法采用雙信封開標，先開技術(shù)標、后開價格標的程序。

若綜合評分法采用雙信封開標時，有同一品牌的不同供應(yīng)商來參與，該如何處置？如果狹義按照第三十七條操作，則先對同品牌評分是技術(shù)和價格的綜合分，這將導(dǎo)致雙信封開標無法進行。如果擴大解釋，按照第三十七條操作，則應(yīng)該在技術(shù)標中選出技術(shù)分最高的，作為同一品牌的代表，然后“繼續(xù)參加評審”，即進入價格標環(huán)節(jié)。但如此操作，相當于在技術(shù)標評審中篩選出商務(wù)技術(shù)能力最好的，卻不一定是同一品牌中性價比最高的投標人。這既同一般綜合評分法選取的性價比最高的供應(yīng)商作代表邏輯不一致，又同《征求意見稿》中雙信封招標適用于“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價要求”的項目的要求稍有背離。

因此，如果確定在技術(shù)標中篩出同一品牌中最好的投標人，余者作為無效投標，筆者建議將第三十七條相關(guān)表述修改為“采用綜合評分法的，先對同品牌投標人進行評分，其中采用雙信封開標的，在第一階段開標后即對排除價格因素的投標人進行打分。同品牌投標人中評審得分最高的繼續(xù)參加評審，其他同品牌投標按無效投標處理。”

如果要選擇性價比最高的投標人作為同一品牌的代表，則應(yīng)當讓所有同一品牌都進入價格標環(huán)節(jié)，選擇綜合分最高的一個作為代表。如此建議將第三十七條插入第二款：“采用雙信封開標方式的，同品牌投標人按照招標文件規(guī)定，選取可進入第二階段評審的投標人，并按前款進行評審。其中采取合格分制的，選取技術(shù)分達到合格分的投標人；采取規(guī)定名次的，有一同品牌投標人符合名次，則選取所有同品牌投標人。”

第六，規(guī)范重新招標先廢標的要求。在已有訴訟案件中，有投標人認為財政部門沒有廢標權(quán)，87號令中的重新招標不等于廢標。為免除爭議，建議《征求意見稿》在重新招標的相關(guān)條文中，明確廢標權(quán)事宜。

（作者單位：大連海關(guān)）

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