關(guān)于87號令修訂征求意見稿部分規(guī)定的探討
【87號令修訂大家談】
關(guān)于87號令修訂征求意見稿部分規(guī)定的探討
■ 張澤明
財政部日前出臺了《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法(修訂草案征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》),筆者就其中部分條款進行探討。
第一,細化關(guān)于電子招投標系統(tǒng)的行政處罰。《征求意見稿》第八十八條規(guī)定,電子招標投標交易系統(tǒng)及相關(guān)軟件和工具的開發(fā)建設(shè)、運營機構(gòu)出現(xiàn)安全性、保密性問題、不依法記錄保存信息等問題時,由財政部門責令限期改正,給予警告。此條規(guī)定對電子化招投標系統(tǒng)的行政處罰僅為警告,沒有罰款。
按照行政處罰法的有關(guān)規(guī)定,部門規(guī)章不可以新設(shè)行政處罰,但可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi),對行政處罰的行為、種類和幅度作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的,部委規(guī)章可以設(shè)定警告、通報批評或一定數(shù)額罰款的行政處罰,罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。筆者發(fā)現(xiàn),對于電子化招投標平臺的行政處罰,目前政府采購法律和行政法規(guī)尚未規(guī)定。因此,如果其他法律、行政法規(guī)也未對電子化招投標平臺設(shè)立行政處罰,建議《征求意見稿》設(shè)立有關(guān)罰款的行政處罰。
筆者了解到,《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第五十九條規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)運營者不履行本法第二十一條、第二十五條規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)安全保護義務(wù)的,由有關(guān)主管部門責令改正,給予警告;拒不改正或者導(dǎo)致危害網(wǎng)絡(luò)安全等后果的,處一萬元以上十萬元以下罰款,對直接負責的主管人員處五千元以上五萬元以下罰款……”
由于電子化招投標系統(tǒng)的運營機構(gòu)符合網(wǎng)絡(luò)運營者的定義,處罰的行為也與《征求意見稿》處罰的行為有相似性。因此,筆者認為,《征求意見稿》是否可以將網(wǎng)絡(luò)安全法作為行政處罰的上位法依據(jù),相應(yīng)修改《征求意見稿》第一條的立法依據(jù),細化處罰措施。另外,在電子招投標系統(tǒng)這類新興平臺的監(jiān)管上,應(yīng)嚴謹處理好法律的競合問題,從而使行政處罰在實體與程序上更加嚴謹,也更具懲處力度。
第二,“招標文件應(yīng)當滿足至少3家以上投標人參與競爭”的表述存在歧義。《征求意見稿》第二十二條規(guī)定:“……招標文件應(yīng)當滿足至少3家以上潛在投標人能夠參與競爭?!钡牵绻谡袠酥?,出于商務(wù)及其他市場因素,導(dǎo)致合規(guī)的招標文件不足3家供應(yīng)商響應(yīng),那么,若按照第二十二條的字面理解,容易誤解為是因招標文件不合規(guī)導(dǎo)致的。而《征求意見稿》第五十條規(guī)定,投標人不足3家的,采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當組織政府采購評審專家對招標文件進行論證,招標文件沒有不合理條款、招標程序符合規(guī)定的,采購人或者采購代理機構(gòu)可以重新招標,需要采用其他采購方式采購的,采購人應(yīng)當依法報財政部門批準。筆者認為 ,這與上述二十二條的表述存在沖突。
另外,由于政府采購法實施條例第二十條已經(jīng)規(guī)定了以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇的情形,因此,建議第二十二條修改為“招標文件制作應(yīng)滿足不指向特定標的,有3家以上潛在投標人可滿足要求”。
第三,完善招標結(jié)束程序。《征求意見稿》第三十三條第三款規(guī)定,確需改變采購標的或者資格條件的,應(yīng)當在原公告發(fā)布媒體上發(fā)布結(jié)束公告,修改后重新開展招標活動。筆者認為,這實際上是一個廢標行為。依照政府采購法第三十六條有關(guān)規(guī)定,只有符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足3家,有影響采購公正的違法、違規(guī)行為,供應(yīng)商報價均超預(yù)算和重大變故導(dǎo)致招標取消四種情形可以導(dǎo)致“法定廢標”?!墩髑笠庖姼濉愤@一規(guī)定不屬于“法定廢標”情形,上位法有無支持將產(chǎn)生爭議。
對此,建議第三十三條第三款改為“澄清或者修改確需改變采購標的和資格條件的,澄清公告應(yīng)載明自本公告發(fā)出之日起重新計算等標期”,避免創(chuàng)設(shè)“結(jié)束公告”這一概念。且與《征求意見稿》第三十五條第三款“終止招標的,采購人在同一預(yù)算年度內(nèi)不得就該項目再次進行采購”的約束也不矛盾,還能達到監(jiān)管效果。
第四,放開評標委員會采購人代表人數(shù)限制應(yīng)有配套措施。《征求意見稿》第五十三條放開了評標委員會對采購人代表人數(shù)限制,規(guī)定其中采用最低評標價法的,評委可以全部是采購人或其委托的相關(guān)專業(yè)人員。筆者認為,這是對采購人的最大放權(quán),但如果即將出臺配套的政府采購官等制度,或者對“委托相關(guān)專業(yè)人員”資格有清晰界定,筆者對此條持贊成態(tài)度,甚至認為此條可以放得再開一些,即評標委員會可以完全由采購官充任,將專家置于采購官的決策咨詢智囊地位,不算作評委會成員。畢竟采購官經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn),具備專業(yè)素養(yǎng),并對采購事項負責。
但如果沒有配套制度,筆者對此條規(guī)定的效果存在疑慮。事實上,政府采購制度的建立,是一個壓縮采購人隨意采購裁量權(quán)的過程,若要避免“一管就死、一放就亂”,就要既發(fā)揮采購人的主體責任,又要將采購人的行為置于合理監(jiān)督之下。如果沒有采購官等配套制度,應(yīng)該思考如何讓專家更專,而不是在評審過程中簡單放權(quán)給采購人。況且采購人委托相關(guān)專業(yè)人員做評委,如果沒有相關(guān)界定標準,容易成為采購人實施不法行為的“擋箭牌”。
對于評標委員會與供應(yīng)商的接觸,《征求意見稿》仍然保持了警惕的姿態(tài)。第四十五條要求“評標委員會成員不得參加開標活動”。如果評標委員會中采購人代表占多數(shù),即不能避免處于少數(shù)派的專家要屈從于采購人的意志。而一個單位的采購人代表有限,很可能導(dǎo)致評委全盤被不良供應(yīng)商“圍獵”,即使采購單位輪崗并加強內(nèi)控,也不會完全避免“圍獵”。
第五,雙信封兩階段評審與同一品牌多個供應(yīng)商投標處置程序需協(xié)調(diào)。《征求意見稿》第三十七條規(guī)定,采用綜合評分法的,先對同品牌投標人進行評分,同品牌投標人中評審得分最高的繼續(xù)參加評審,其他同品牌投標按無效投標處理。第四十八條則規(guī)定,綜合評分法采用雙信封開標,先開技術(shù)標、后開價格標的程序。
若綜合評分法采用雙信封開標時,有同一品牌的不同供應(yīng)商來參與,該如何處置?如果狹義按照第三十七條操作,則先對同品牌評分是技術(shù)和價格的綜合分,這將導(dǎo)致雙信封開標無法進行。如果擴大解釋,按照第三十七條操作,則應(yīng)該在技術(shù)標中選出技術(shù)分最高的,作為同一品牌的代表,然后“繼續(xù)參加評審”,即進入價格標環(huán)節(jié)。但如此操作,相當于在技術(shù)標評審中篩選出商務(wù)技術(shù)能力最好的,卻不一定是同一品牌中性價比最高的投標人。這既同一般綜合評分法選取的性價比最高的供應(yīng)商作代表邏輯不一致,又同《征求意見稿》中雙信封招標適用于“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價要求”的項目的要求稍有背離。
因此,如果確定在技術(shù)標中篩出同一品牌中最好的投標人,余者作為無效投標,筆者建議將第三十七條相關(guān)表述修改為“采用綜合評分法的,先對同品牌投標人進行評分,其中采用雙信封開標的,在第一階段開標后即對排除價格因素的投標人進行打分。同品牌投標人中評審得分最高的繼續(xù)參加評審,其他同品牌投標按無效投標處理。”
如果要選擇性價比最高的投標人作為同一品牌的代表,則應(yīng)當讓所有同一品牌都進入價格標環(huán)節(jié),選擇綜合分最高的一個作為代表。如此建議將第三十七條插入第二款:“采用雙信封開標方式的,同品牌投標人按照招標文件規(guī)定,選取可進入第二階段評審的投標人,并按前款進行評審。其中采取合格分制的,選取技術(shù)分達到合格分的投標人;采取規(guī)定名次的,有一同品牌投標人符合名次,則選取所有同品牌投標人。”
第六,規(guī)范重新招標先廢標的要求。在已有訴訟案件中,有投標人認為財政部門沒有廢標權(quán),87號令中的重新招標不等于廢標。為免除爭議,建議《征求意見稿》在重新招標的相關(guān)條文中,明確廢標權(quán)事宜。
(作者單位:大連海關(guān))
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