標(biāo)廢了中標(biāo)服務(wù)費(fèi)該不該退

一個已經(jīng)收取中標(biāo)服務(wù)費(fèi)并發(fā)出中標(biāo)通知書的項目，被監(jiān)管部門要求廢標(biāo)，采購代理機(jī)構(gòu)是否要白忙一場？---

標(biāo)廢了中標(biāo)服務(wù)費(fèi)該不該退

楊志堅

本期在線專家：楊志堅 廣東省高木律師事務(wù)所律師

案情■■■

在某政府采購公開招標(biāo)項目中，根據(jù)招標(biāo)文件的約定，如果投標(biāo)人存在不真實投標(biāo)的情形，則沒收投標(biāo)保證金。評審結(jié)果一經(jīng)公告，采購代理機(jī)構(gòu)便收到乙公司的質(zhì)疑，認(rèn)為中標(biāo)供應(yīng)商甲公司的投標(biāo)承諾超出了其經(jīng)營范圍，不可能開具相應(yīng)的發(fā)票。由于采購代理機(jī)構(gòu)認(rèn)為乙公司的質(zhì)疑依據(jù)不足，因此沒有支持其質(zhì)疑。并根據(jù)招標(biāo)文件的約定，在收取了甲公司的中標(biāo)服務(wù)費(fèi)后，發(fā)出了中標(biāo)通知書。在采購合同尚未簽訂時，乙公司向監(jiān)管部門提起投訴。監(jiān)管部門經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)甲公司的確不具備開具相應(yīng)發(fā)票的能力，評標(biāo)委員會沒有嚴(yán)格按照招標(biāo)文件的要求進(jìn)行評審，因此作出責(zé)令重新組織采購的投訴處理決定。

甲公司于是向采購代理機(jī)構(gòu)提出退還投標(biāo)保證金和中標(biāo)服務(wù)費(fèi)的請求，采購代理機(jī)構(gòu)認(rèn)為這2項費(fèi)用均不應(yīng)退還。監(jiān)管部門得知此事后，要求采購代理機(jī)構(gòu)將中標(biāo)服務(wù)費(fèi)退還給甲公司。

分析■■■

招標(biāo)文件有關(guān)投標(biāo)保證金的規(guī)定存在瑕疵

投標(biāo)保證金是采購實務(wù)中無法回避的問題。該問題在《政府采購法》中沒有相關(guān)規(guī)定，《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第36條規(guī)定了投標(biāo)保證金的收取標(biāo)準(zhǔn)，第37條規(guī)定了退還保證金的情形及期限。這些規(guī)定在實踐中沒有任何爭議，但需要思考一個問題：保證金的性質(zhì)是什么？

目前有學(xué)者認(rèn)為，投標(biāo)保證金帶有行政處罰色彩，是對違法違約供應(yīng)商擾亂政府采購秩序的懲罰性的罰款。筆者對此觀點(diǎn)有異議。根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第75條規(guī)定，當(dāng)供應(yīng)商出現(xiàn)某些違法情形時不予退還投標(biāo)保證金，注意用的是“不予退還”而不是用“沒收”一詞，這說明投標(biāo)保證金應(yīng)該是民法范疇。因此，本案中招標(biāo)文件對投標(biāo)保證金的規(guī)定有瑕疵，應(yīng)該修改為“不予退還投標(biāo)保證金的情形”。

是否要退還投標(biāo)保證金

本案中甲公司本身不具備開具發(fā)票的能力，卻在投標(biāo)中響應(yīng)了該條款，屬于不真實投標(biāo)行為，符合招標(biāo)文件中關(guān)于不退還投標(biāo)保證金的情形，可以不退還其投標(biāo)保證金。

那么不退還投標(biāo)保證金是否就一定是無效投標(biāo)呢？

《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第75條規(guī)定，中標(biāo)供應(yīng)商有下列情形之一的，招標(biāo)采購單位不予退還其交納的投標(biāo)保證金；情節(jié)嚴(yán)重的，由財政部門將其列入不良行為記錄名單，在1至3年內(nèi)禁止參加政府采購活動，并予以通報。但對于不退還投標(biāo)保證金之后，是否取消中標(biāo)資格沒有明確。

有供應(yīng)商認(rèn)為，每個投標(biāo)人的投標(biāo)保證金都是要退還的，假如我不幸符合上述75條的規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重，監(jiān)管部門處罰我，那我才可能是被禁止參加政府采購活動，但沒有受到處罰的話，只能是不退我的投標(biāo)保證金，我的投標(biāo)還是有效的，對我本身的中標(biāo)和簽訂合同不影響。

筆者認(rèn)為這種說法是錯誤的，是對條款的片面理解?！墩少徹浳锖头?wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第56條規(guī)定的無效投標(biāo)情形之一就有“應(yīng)交未交投標(biāo)保證金的”，也就是說提交投標(biāo)保證金是有效投標(biāo)的前提，當(dāng)投標(biāo)人的投標(biāo)保證金不予退還了，即相當(dāng)于拒絕其參與采購活動，其投標(biāo)也就是無效投標(biāo)。

是否要退還中標(biāo)服務(wù)費(fèi)

本案中監(jiān)管部門對涉及的政府采購項目作出責(zé)令重新組織采購的決定，但甲公司已交納的中標(biāo)服務(wù)費(fèi)是否退還卻發(fā)生爭議。甲公司認(rèn)為自己最終沒有取得中標(biāo)資格，所以應(yīng)退還其中標(biāo)服務(wù)費(fèi)。而采購代理機(jī)構(gòu)認(rèn)為已按政府采購的程序組織完成了采購活動，并形成最終的成交結(jié)果，應(yīng)取得中標(biāo)服務(wù)費(fèi)。至于監(jiān)管部門責(zé)令其重新組織采購，那是下一次的采購活動，與本次采購無關(guān)。

筆者認(rèn)為中標(biāo)服務(wù)費(fèi)按規(guī)定是招標(biāo)人支付給采購代理機(jī)構(gòu)的費(fèi)用，只不過是在實踐中通過委托的方式直接轉(zhuǎn)嫁給了中標(biāo)人，因此，只要推薦出中標(biāo)候選人，發(fā)出了中標(biāo)通知書，作為采購代理機(jī)構(gòu)的工作已完成，就應(yīng)該取得中標(biāo)服務(wù)費(fèi)。如果發(fā)生了廢標(biāo)情形，則根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第76條 “給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)民事法律規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任”，中標(biāo)供應(yīng)商應(yīng)就已交的中標(biāo)服務(wù)費(fèi)有權(quán)向有過錯方主張賠償。

本案中，監(jiān)管部門要求退還中標(biāo)服務(wù)費(fèi)的意見是錯誤的，因為本次采購活動要重新采購的原因是甲公司存在過錯而導(dǎo)致的，所以其交納的中標(biāo)服務(wù)費(fèi)的損失就只能由自己承擔(dān)。