“兩法合一”是立足現(xiàn)實和順應(yīng)發(fā)展的需要

【熱議·兩法合一】

“兩法合一”是立足現(xiàn)實和順應(yīng)發(fā)展的需要

■ 何紅鋒

不同于世界上多數(shù)國家擁有統(tǒng)一的政府采購法律制度體系，我國政府采購領(lǐng)域采用的是分散立法的模式。1999年頒布了《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱“招標投標法”）。2002年頒布了《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱“政府采購法”）。兩法的調(diào)整范圍各有側(cè)重、相對獨立，但又存在一定交叉重疊，由此給招標投標和政府采購的實踐操作帶來諸多問題。

兩法調(diào)整對象存在交叉與沖突

招標投標法的調(diào)整范圍與政府采購法的調(diào)整范圍存在沖突。政府采購法第二條規(guī)定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為?！睙o疑，政府采購應(yīng)當包括工程采購。但政府采購法第四條規(guī)定：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法?！边@一規(guī)定導(dǎo)致部分觀點錯誤理解，這是工程應(yīng)當排除在政府采購?fù)獾囊罁?jù)，認為只有貨物、服務(wù)類的政府采購適用政府采購法。此外，招標投標法第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法?！边@一規(guī)定使得政府采購法第四條的規(guī)定失去了意義。即無論是工程類還是貨物、服務(wù)類的政府采購，只要通過招標方式進行采購，都應(yīng)當適用招標投標法。

上述調(diào)整范圍存在的交叉和沖突在立法層面若不解決，那招標投標和政府采購實踐中存在的更多沖突便不可能解決。

招標不能保證項目質(zhì)量

政府采購法與招標投標法能夠并立，很重要的一點，是主流觀點認為招標投標能夠保證項目的質(zhì)量。這種觀點的產(chǎn)生與招標投標法的立法宗旨不無關(guān)系。招標投標法第一條揭示了該法的立法宗旨。即，為了規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益，提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量，制定本法。此外，當年國家計委（現(xiàn)國家發(fā)改委）政策法規(guī)司、國務(wù)院法制辦財政金融法制司編著的《中華人民共和國招標投標法釋義》中還特別強調(diào)了：“由于招標的特點是公開、公平和公正，將采購活動置于透明的環(huán)境之中，有效地防止了腐敗行為的發(fā)生，使工程、設(shè)備采購等項目的質(zhì)量得到了保證?！庇纱耍瑢?dǎo)致社會主流觀點錯誤的認為，只有招標方式能夠保證項目質(zhì)量。

假設(shè)招標方式能夠保證項目質(zhì)量，那么可以得出一個結(jié)論：經(jīng)過招標的項目質(zhì)量要求高，沒有經(jīng)過招標投標的項目質(zhì)量要求低。但事實并非如此。一般情況下，招標人應(yīng)在招標前明確質(zhì)量要求。招標投標法規(guī)定，招標文件應(yīng)當包括招標項目的技術(shù)要求，而技術(shù)要求恰恰是質(zhì)量的主要內(nèi)容。如果招標人無法確定技術(shù)要求，那么按照《中華人民共和國招標投標法實施條例》第三十條的規(guī)定，“對技術(shù)復(fù)雜或者無法精確擬定技術(shù)規(guī)格的項目，招標人可以分兩階段進行招標。第一階段，投標人按照招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報價的技術(shù)建議，招標人根據(jù)投標人提交的技術(shù)建議確定技術(shù)標準和要求，編制招標文件。”因此，招標時招標文件應(yīng)已規(guī)定技術(shù)要求，再進行招標。

另外，還有一個問題值得關(guān)注。在招標中明確了質(zhì)量標準后，是否允許投標人提高質(zhì)量標準？答案是否定的。一般情況下，不允許這么做。因為必須招標的項目，在大多數(shù)情況下使用的是國有資金，質(zhì)量要求往往都有標準，而鼓勵提高質(zhì)量標準，可能會產(chǎn)生超標的結(jié)果。實踐中，建設(shè)項目招標文件一般執(zhí)行國家標準。因此，招標中明確質(zhì)量標準后按照標準的質(zhì)量要求訂立合同，不會發(fā)生經(jīng)過招標投標的項目質(zhì)量要求高，沒有經(jīng)過招標投標的項目質(zhì)量要求低的情況。因此，招標并不必然保證質(zhì)量。

事實上，招標不能保證項目質(zhì)量不僅在理論層面站著不住腳，在實踐層面也存在問題。招標投標是一個合同訂立的過程，一旦通過招標投標簽訂合同后，項目質(zhì)量應(yīng)當通過合同履行來確保，合同應(yīng)當對質(zhì)量有明確的規(guī)定。實踐中，基于合同中同樣的質(zhì)量要求，有的項目最終完成的質(zhì)量較好，而有的項目最終完成的質(zhì)量較差。這與多種因素相關(guān)，如不同施工企業(yè)、建設(shè)單位質(zhì)量管理能力參差不齊、監(jiān)理單位對質(zhì)量控制能力也不同，還有政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)對質(zhì)量監(jiān)督能力存在差異等。但這些都屬于合同履行中的差異，與是否招標無關(guān)，招標只解決合同的訂立問題。目前，社會上普遍對招標的質(zhì)量保證作用存在誤解，往往將質(zhì)量問題歸責(zé)于招標。如2017年，人民日報發(fā)表的《質(zhì)量應(yīng)是企業(yè)立身之本》《最低價中標，該改改了——對百家實體企業(yè)經(jīng)營情況的調(diào)查之二》兩篇文章，對低價中標提出諸多批評，認為低價中標無法提高產(chǎn)品品質(zhì)。這一論點極大誤解了招標投標制度，誤導(dǎo)了人們的觀念。舉例來講，我國藥品采購非常重視質(zhì)量，通過招標方式采購的藥品都是醫(yī)保藥，醫(yī)保藥只要滿足基本療效即可。如果在醫(yī)保藥能夠滿足基本療效的基礎(chǔ)上，要求進一步提高藥品的質(zhì)量，那么必然帶來的問題是，由于資金的限制，本可以滿足100個病人需要的藥品量，僅能滿足50個人的藥量。在一個真正實現(xiàn)公平的社會，是選擇滿足更多病人基本用藥需求，還是選擇少數(shù)人更好用藥需求，答案不明而喻。因此，從藥品招標的角度來說，招標也不能保證更好的項目質(zhì)量。綜上，促使我們重新思考招標投標法的立法宗旨，如果確認招標投標并不是能“保證項目質(zhì)量”的惟一方式，則招標投標法存在的理由就不充分，如果考慮由于兩法并立帶來的種種弊端，那么，“兩法合一”是必然的選擇。

“兩法合一”是我國加入GPA的必要舉措

我國加入世界貿(mào)易組織（WTO）《政府采購協(xié)議》（GPA）談判動力促使“兩法合一”。GPA是 WTO的諸邊貿(mào)易協(xié)議之一，于1996年1月1日正式生效實施，僅對簽字成員國有約束力，許多發(fā)達國家先后簽署了協(xié)議，目標是促進參加方開放政府采購市場，擴大國際貿(mào)易。我國在加入WTO 時，對GPA承諾盡快開始加入談判，美國、歐盟等一直十分關(guān)注中國加入GPA的問題。加入GPA談判的主要內(nèi)容是政府采購開放范圍（GPA稱為出價）及國內(nèi)相關(guān)法律調(diào)整。我國于2007年啟動加入GPA談判并提交首份出價，目前，我國已向WTO提交了第7份出價，這表明了我國加入GPA的誠意和維護多邊貿(mào)易體制的決心。我國加入GPA后，哪些采購范圍適用GPA的規(guī)定，這涉及我國政府采購市場開放范圍的問題，也是我國加入GPA談判首先要解決的問題。

首先，GPA要求加入每一締約方在GPA附錄一的5個附件中列出實體清單，采購主體是有直接或基本上受政府控制的實體或其他由政府制定的實體，不僅包括政府機構(gòu)本身，而且包括其他實體，如政府代理機構(gòu)；不僅包括中央一級的政府實體，還包括地方政府采購實體。我國中央政府采購實體和地方政府采購實體中的工程采購，大多沒有列入我國財政系統(tǒng)監(jiān)管的、沒有通過政府采購中心采購。我國一旦加入GPA，顯然不能僅僅以我國財政系統(tǒng)監(jiān)管的、通過政府采購中心采購的采購量作為適用GPA的對象。

其次，從采購對象來看，GPA適用于以任何契約形式采購產(chǎn)品、建筑工程和服務(wù)，包括購買、租賃、分期付款購買、有無期權(quán)購買等。從這一點來講，工程采購應(yīng)當列入政府采購。

最后，是否列入政府采購應(yīng)當以采購資金作為劃分的標準，不能以監(jiān)管或者執(zhí)行部門作為劃分標準。只要使用財政性資金，又在集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的采購，都是政府采購。從世界各國來看，政府采購有不同的模式，有的國家是集中采購模式，有的國家是分散采購模式，也有的國家是集中與分散相結(jié)合的模式，我國政府采購法確立的是集中與分散相結(jié)合的模式。因此，不能僅僅以政府采購中心的執(zhí)行量作為政府采購量。加入 GPA 以后，適用 GPA的我國政府采購的總量，應(yīng)當包括所有的使用財政性資金采購、在GPA采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。

（作者系南開大學(xué)法學(xué)院教授，本文由本報記者牛向潔根據(jù)作者在“‘兩法合一’是深化政府采購制度改革必由之路”研討會上的發(fā)言整理而成，有刪減）

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