撥開迷霧 把握投訴處理的要義

【一家之言】

編者按： 2021年10月1日《中國政府采購報》刊登的《政府采購適用法律不能“張冠李戴”》引發(fā)業(yè)界關(guān)注，不少讀者還詢問爭議處理的后續(xù)情況。最近，案件有了新進展，被取消中標供應(yīng)商資格的A公司提起投訴，當(dāng)?shù)刎斦块T最終決定，此前質(zhì)疑和答復(fù)應(yīng)適用政府采購相關(guān)法律。

撥開迷霧 把握投訴處理的要義

——對某地環(huán)衛(wèi)中心采購案再陷爭議的分析

■ 杭正亞

案情回顧

某環(huán)衛(wèi)服務(wù)中心（以下簡稱“環(huán)衛(wèi)中心”）采購環(huán)衛(wèi)車輛，經(jīng)政府采購程序，A公司（經(jīng)銷商）中標，中標公告發(fā)布后第6天，從事汽車制造的B公司給環(huán)衛(wèi)中心發(fā)去聲明函，聲稱A公司投標的某一車型未經(jīng)其授權(quán)參與該項目招投標。中標公告發(fā)布后第12天，環(huán)衛(wèi)中心便發(fā)布公告稱，A公司違反了《汽車銷售管理辦法》（商務(wù)部令2017年第1號）第十二條，故取消其中標資格，確定該項目排名第二的中標候選人C公司為中標人。

A公司向環(huán)衛(wèi)中心提出質(zhì)疑，第一，環(huán)衛(wèi)中心適用法律錯誤，采購人不是消費者，該項目是政府采購活動，不適用《汽車銷售管理辦法》，采購人以此為由取消A公司中標資格，是對該辦法的歪曲和濫用。第二，根據(jù)《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第十七條規(guī)定，生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等均不得作為資格要求，商務(wù)部對汽車銷售及提供服務(wù)時的規(guī)范不能作為汽車企業(yè)參與政府采購活動的規(guī)范，即使兩者發(fā)生沖突，依據(jù)立法法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用87號令。第三，該項目招標文件規(guī)定只確定第一中標候選人，沒有規(guī)定有其他中標候選人，不能依次遞補中標人。

對于上述質(zhì)疑事項，環(huán)衛(wèi)中心未予以認可，A公司遂向當(dāng)?shù)刎斦块T提起投訴，投訴事項基本與質(zhì)疑事項相同（詳見后文），財政部門認為，該項目適用于政府采購相關(guān)法律法規(guī)。

問題引出

筆者仔細閱讀了當(dāng)?shù)刎斦块T作出的投訴處理決定，發(fā)現(xiàn)其對環(huán)衛(wèi)中心錯誤適用法律取消A公司中標資格的事實未予以認定，也未糾正，這一點存在疑問。針對該案件，爭議焦點有哪些？財政部門在處理投訴時又該注意哪些問題？

關(guān)于投訴事項的爭議

第一，能否適用《汽車銷售管理辦法》，并以此為依據(jù)取消A公司中標資格，對此投訴是否有效？

A公司投訴稱，采購人不是消費者，本項目是政府采購活動，不適用《汽車銷售管理辦法》，采購人以此為由取消A公司中標資格，是對該辦法的歪曲和濫用。

環(huán)衛(wèi)中心稱，A公司作為投標人，系從事汽車銷售及相關(guān)服務(wù)活動，因此，其行為適用《汽車銷售管理辦法》。

財政部門認為，本項目適用《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）及87號令，質(zhì)疑答復(fù)不屬于采購文件、采購過程或中標成交結(jié)果，對質(zhì)疑答復(fù)內(nèi)容不滿意提出的投訴屬于投訴理由，不構(gòu)成有效的投訴事項。

第二，能否在結(jié)果公告后以無生產(chǎn)廠家授權(quán)為由取消中標人中標資格？舉證責(zé)任是否應(yīng)由投訴人承擔(dān)？

A公司投訴稱，采購人事后將生產(chǎn)廠家授權(quán)作為投標的資格要求，既嚴重違法，也違反招標文件規(guī)定，A公司投標文件已經(jīng)評標委員會評審，招標文件并未要求提供供應(yīng)商授權(quán)，環(huán)衛(wèi)中心不得以生產(chǎn)廠家授權(quán)作為取消A公司中標資格的理由。

環(huán)衛(wèi)中心稱，我中心沒有否認該項目資格審查結(jié)果，沒有以廠家授權(quán)作為投標的資格要求，A公司正常參加該項目招投標。投訴處理決定書中插入的《評審結(jié)果匯總表》顯示了對5家投標單位的評審結(jié)果，B公司《聲明函》顯示未授權(quán)A公司及B公司營銷管理規(guī)定有關(guān)內(nèi)容。

財政部門認為，本項目招標文件未設(shè)置“生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書”等內(nèi)容，投訴人未按照《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號，以下簡稱“94號令”）第二十五條的規(guī)定，未舉證能夠獲取涉及本案標的物的有效證據(jù)。投訴事項不成立。

第三，對“虛假承諾，獲取中標行為”的認定進行投訴，是否不構(gòu)成有效投訴事項？

A公司投訴稱，A公司投標不存在違反《汽車銷售管理辦法》第十二條規(guī)定的行為，更不存在虛假承諾、獲取中標的行為。

環(huán)衛(wèi)中心稱，2021年8月10日收到C公司質(zhì)疑，2021年8月12日收到了B公司聲明函。該函明確表明從未授權(quán)A公司在本項目中代理銷售或在某地銷售該公司產(chǎn)品。我單位因此對A公司投標文件進行核實，發(fā)現(xiàn)其未以書面形式向我單位作出提醒和說明。另外，根據(jù)聲明函中“凡進入當(dāng)?shù)厥袌龅能囕v，必須經(jīng)過我公司所屬當(dāng)?shù)胤止句N售才能進入相關(guān)市場”。根據(jù)該情況，我單位認為，A公司存在未經(jīng)授權(quán)銷售產(chǎn)品、造成商業(yè)糾紛的情況，違反《汽車銷售管理辦法》第十二條規(guī)定的行為，存在虛假承諾，獲取中標的情形。

財政部門認為，質(zhì)疑答復(fù)不屬于采購文件、采購過程或中標成交結(jié)果，對質(zhì)疑答復(fù)內(nèi)容不滿意提出的投訴屬于投訴理由，不構(gòu)成有效的投訴事項。

第四，中標候選人如何確定？對于采購過程中另行確定中標人的法律依據(jù)，為什么要由財政部門在投訴處理時尋找？

A公司投訴稱，采購人以《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）規(guī)定為由，將非中標候選人確定為中標人沒有事實依據(jù)，且嚴重違法。一是本項目為貨物采購，不適用招標投標法及其實施條例。二是環(huán)衛(wèi)中心故意回避C公司不是中標候選人的事實。三是對于A公司的中標結(jié)果，沒有供應(yīng)商依法質(zhì)疑，環(huán)衛(wèi)中心未經(jīng)重新評審擅自改變評審結(jié)果。四是中標公告未公布“主要中標標的物的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、服務(wù)要求”。

環(huán)衛(wèi)中心稱，招標文件規(guī)定采購人參照評標報告推薦的中標候選人名單確定中標人，本次評標采用綜合評分法，招投標情況書面報告?zhèn)浒副砻鞔_寫明中標候選人。我單位根據(jù)B公司聲明函認為A公司投標產(chǎn)品在當(dāng)?shù)劁N售存在爭議，違反《汽車銷售管理辦法》第十二條規(guī)定。在合格供應(yīng)商符合法定數(shù)量時，采購人、采購代理機構(gòu)可以從合格的中標候選人中另行確定中標供應(yīng)商，繼續(xù)開展采購活動。

采購代理機構(gòu)稱，本項目C公司為第二中標候選人，根據(jù)《招標投標法實施條例》第五十五條的規(guī)定，依照中標候選人名單排序由第二中標候選人中標。2021年8月8日，采購代理機構(gòu)收到C公司質(zhì)疑函，質(zhì)疑事項為“本項目采購代理機構(gòu)未在發(fā)布中標公告時公布中標標的的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量單價”，A公司于收到質(zhì)疑函當(dāng)日進行答復(fù)。

財政部門認為， 一是本項目為貨物采購，不適用招標投標法及其實施條例。二是招標文件規(guī)定，評標委員會對滿足招標文件實質(zhì)性要求的投標文件，按得分由高到低順序推薦中標候選人，或根據(jù)采購人授權(quán)直接確定中標人，《評審結(jié)果匯總表》顯示排名前三的為推薦中標候選人，采購人依據(jù)94號令第十六條及第三十二條的規(guī)定，確定排名第二的推薦中標候選人為中標人符合規(guī)定。三是2021年8月8日，采購代理機構(gòu)收到C公司質(zhì)疑，采購代理機構(gòu)未在發(fā)布中標公告時公布中標標的物的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量單價，8月10日環(huán)衛(wèi)中心收到C公司質(zhì)疑，質(zhì)疑A公司投標產(chǎn)品未得到該車生產(chǎn)廠家B公司授權(quán)。四是中標公告未按照87號令第六十九條的規(guī)定，公告中標標的物的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價等內(nèi)容。投訴事項部分不成立。

最后，財政部門決定，責(zé)令環(huán)衛(wèi)中心、采購代理機構(gòu)限期改正，繼續(xù)開展采購活動。

案例評析

第一，投訴處理不能虛與委蛇，對環(huán)衛(wèi)中心所適用依據(jù)錯誤的行為進行投訴，不應(yīng)認定為“屬于投訴理由，不構(gòu)成有效的投訴事項”。

對A公司是否存在虛假承諾，獲取中標的情形，A公司予以否認，環(huán)衛(wèi)中心予以肯定。環(huán)衛(wèi)中心在采購過程中適用《汽車銷售管理辦法》取消A公司中標資格、適用《招標投標法實施條例》另行確定C公司中標，財政部門一方面認定本項目適用《政府采購法》及87號令，這無疑是正確的；另一方面，又回避對環(huán)衛(wèi)中心取消A公司中標資格，另行確定中標人適用法律的問題進行審查，對法律適用錯誤的投訴事項以“不構(gòu)成有效的投訴事項”進行處理，其認定事實、適用法律、處理程序都有待商榷。

該兩項投訴都是針對采購過程和采購結(jié)果的投訴事項，是否成立，關(guān)系到能否適用《政府采購法》第七十七條的規(guī)定，A公司中標結(jié)果是否無效，是否需要追究A公司法律責(zé)任的重要問題，怎能說是質(zhì)疑答復(fù)的問題？

第二，投訴處理中，不能以供應(yīng)商未取得授權(quán)作為取消中標結(jié)果的理由，不能以投訴人“未舉證能夠獲取涉及本案標的物的有效證據(jù)”為由認定投訴事項不成立。

對A公司的該投訴事項，財政部門無論是在受理前還是在審查中，都未要求其舉證，同時，投訴事項也不屬于94號令第二十五條所規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由投訴人承擔(dān)舉證責(zé)任的投訴事項”（A公司并沒有投訴自己不能獲得標的物，因此不需要對此進行舉證），但財政部門最終以“未舉證能夠獲取涉及本案標的物的有效證據(jù)”為由，認定投訴事項不成立。一般說來，供應(yīng)商中標后不能提供標的物，屬于違約，而不是取消中標結(jié)果的理由。生產(chǎn)廠家授權(quán)不得作為資格要求，本項目招標文件也未要求提供相關(guān)授權(quán)，自然就不能以無廠家授權(quán)為由取消中標結(jié)果，且《政府采購法實施條例》第四十四條明確規(guī)定，不得通過對供應(yīng)商進行考察等方式改變評審結(jié)果。財政部門對該投訴事項所涉事實、法律依據(jù)完全予以回避、不予審查，卻以“舉證責(zé)任正置”的方式認定該投訴事項不成立，此行為存在不妥之處。事實上，在流通領(lǐng)域，對非禁止、限制銷售的產(chǎn)品，如不直接向生產(chǎn)廠家購買，也可以通過各種銷售渠道進貨。

第三，投訴處理不能越俎代庖，代替采購人決定中標候選人等事項。

財政部門認定C公司質(zhì)疑事實不清，不能自圓其說。環(huán)衛(wèi)中心在取消A公司中標資格的通知、另行確定中標人公告、質(zhì)疑回復(fù)函中，從未提及C公司對中標結(jié)果提出質(zhì)疑的情形。如C公司真提出質(zhì)疑，環(huán)衛(wèi)中心應(yīng)當(dāng)按照94號令第十三條將質(zhì)疑答復(fù)以書面形式通知A公司。根據(jù)《投訴處理決定書》的敘述，環(huán)衛(wèi)中心在投訴答復(fù)時只稱于2021年8月10日收到相關(guān)供應(yīng)商質(zhì)疑，并未指出相關(guān)供應(yīng)商是C公司，C公司也未提及當(dāng)日向環(huán)衛(wèi)中心提出過質(zhì)疑。財政部門在查明事實中，并沒有認定環(huán)衛(wèi)中心對C公司的質(zhì)疑根據(jù)94號令第十三條、第十五條、第十六條進行過通知、答復(fù)、處理，怎能代替采購人“認定確定排名第二的推薦中標候選人為中標人符合規(guī)定”？這些疑團，該由誰予以答疑解惑？

（作者單位：江蘇博事達律師事務(wù)所）

小編有話說

針對本案投訴處理過程中的疑問，歡迎讀者來稿提出意見。

此外，文中提及了一個“舉證責(zé)任正置”的概念，對此，小編想加以說明。在法律用語中，有“舉證倒置”的概念，根據(jù)法律規(guī)定，提出主張的一方不負擔(dān)舉證責(zé)任，而由相對方或其他當(dāng)事人承擔(dān)，簡言之，就是原告A主張，被告B舉證，或其他當(dāng)事人C舉證。相對而言，“舉證正置”即“誰主張，誰舉證”。

本報擁有此文版權(quán)，若需轉(zhuǎn)載或復(fù)制，請注明來源于中國政府采購報，標注作者，并保持文章的完整性。否則，將追究法律責(zé)任。