將制造商列為資格條件妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)嗎

【實(shí)務(wù)探討】

將制造商列為資格條件妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)嗎

——對(duì)一起醫(yī)療設(shè)備采購(gòu)爭(zhēng)議案的分析

■ 李瑩 莫益標(biāo)

某市衛(wèi)生健康委員會(huì)組織的“全市醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療能力提升設(shè)備購(gòu)置項(xiàng)目”，其采購(gòu)預(yù)算為1.7億元，采購(gòu)需求包括6個(gè)不同產(chǎn)品包，采購(gòu)人考慮項(xiàng)目金額大，規(guī)定僅接受產(chǎn)品生產(chǎn)制造商參與投標(biāo)。招標(biāo)公告發(fā)布后，收到部分供應(yīng)商的質(zhì)疑函，質(zhì)疑認(rèn)為，限定制造商參與投標(biāo)，屬于“非法限定供應(yīng)商的所有制形式、組織形式或者所在地，以及以其他不合理?xiàng)l件限制或者排斥潛在供應(yīng)商”的情形，違反《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱“政府采購(gòu)法”）的有關(guān)規(guī)定。

采購(gòu)人在征求其法律顧問(wèn)意見(jiàn)時(shí)，也被告知該要求可能屬于“促進(jìn)政府采購(gòu)公平競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)化營(yíng)商環(huán)境”相關(guān)規(guī)定中妨礙公平競(jìng)爭(zhēng)的情形。

那么，將僅接受制造商投標(biāo)作為供應(yīng)商特殊資格要求（主要特指貨物類項(xiàng)目），是否違反政府采購(gòu)法律法規(guī)規(guī)定？是否妨礙市場(chǎng)主體公平競(jìng)爭(zhēng)呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。

政府采購(gòu)法允許

規(guī)定供應(yīng)商的特定條件

政府采購(gòu)相關(guān)法律法規(guī)中沒(méi)有對(duì)制造商或生產(chǎn)廠家、經(jīng)銷商或代理商進(jìn)行相關(guān)定義或規(guī)定。事實(shí)上，無(wú)論參與投標(biāo)響應(yīng)的主體在產(chǎn)品銷售體系中屬于什么定位，只要是滿足政府采購(gòu)法第二十二條規(guī)定條件的供應(yīng)商，便屬于合法的政府采購(gòu)活動(dòng)參與者。

政府采購(gòu)法第二十二條同時(shí)規(guī)定，采購(gòu)人可以根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件。將“僅接受產(chǎn)品生產(chǎn)制造商參與投標(biāo)”作為項(xiàng)目特定資質(zhì)要求，具備法律層面的基礎(chǔ)。

另外，“僅接受制造商投標(biāo)”不違反《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱“實(shí)施條例”）第二十條的規(guī)定。

當(dāng)然，根據(jù)政府采購(gòu)法第二十二條規(guī)定，可以設(shè)立特定條件的前提是“不得以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇”，政府采購(gòu)法實(shí)施條例第二十條對(duì)上述情形作了具體描述。

“僅接受制造商投標(biāo)”可能會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議的有兩點(diǎn)：一是其是否屬于“非法限定供應(yīng)商的所有制形式、組織形式或者所在地”。參照有關(guān)釋義，“所有制形式”指“公有制、非公有制”，“組織形式”指“法人、其他組織或自然人”。而“制造商”僅指創(chuàng)造產(chǎn)品的企業(yè)，并不對(duì)所有制或組織形式有所限制。二是其是否屬于“以其他不合理?xiàng)l件限制或者排斥潛在供應(yīng)商”。參照有關(guān)釋義對(duì)該項(xiàng)內(nèi)容的解釋，均是實(shí)際操作流程中的事宜，未有對(duì)應(yīng)，且有關(guān)資格設(shè)定是否合法合理在同條款第二、四、七項(xiàng)已作規(guī)定。

綜上，“僅接受制造商”的特殊資格要求，沒(méi)有違反政府采購(gòu)法律法規(guī)的規(guī)定。

2020年財(cái)政部發(fā)布的政府采購(gòu)行政裁決指導(dǎo)性案例25號(hào)，即“L研究所研究?jī)x器設(shè)備購(gòu)置項(xiàng)目投訴案”，也有明確，“要求投標(biāo)人是投標(biāo)產(chǎn)品的制造商或代理商，不構(gòu)成以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或歧視待遇，不屬于政府采購(gòu)法實(shí)施條例規(guī)定的非法限定供應(yīng)商組織形式的情形”。

政府采購(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)

是不同品牌制造商的競(jìng)爭(zhēng)

《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào)）第三十一條對(duì)同一品牌參與投標(biāo)情形作了規(guī)定，“同一品牌”的不同投標(biāo)人只能“按1家投標(biāo)人計(jì)算”。

財(cái)政部《關(guān)于多家代理商代理一家制造商的產(chǎn)品參加投標(biāo)如何計(jì)算供應(yīng)商家數(shù)的復(fù)函》進(jìn)行了說(shuō)明，“政府采購(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)是指符合采購(gòu)人采購(gòu)需求的不同品牌或者不同生產(chǎn)制造商之間的競(jìng)爭(zhēng)”。

另外，《政府采購(gòu)促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》也明確了政策扶持范圍為“產(chǎn)品由中小企業(yè)制造”。

綜上，要求制造商參與投標(biāo)，與政府采購(gòu)法規(guī)、政策精神內(nèi)涵相呼應(yīng)。

在特定項(xiàng)目中

應(yīng)鼓勵(lì)減少中間環(huán)節(jié)的競(jìng)爭(zhēng)

無(wú)論是經(jīng)銷商還是代理商銷售產(chǎn)品，都會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)成本，這部分成本自然會(huì)轉(zhuǎn)嫁到最終投標(biāo)報(bào)價(jià)，從而增加采購(gòu)支出，制造商直接投標(biāo)則可降低成本。同時(shí)，采購(gòu)人直接獲得的制造商信息和售后承諾，也為項(xiàng)目履約增加了一道“信任保險(xiǎn)”。

筆者認(rèn)為，無(wú)論從法律法規(guī)規(guī)定或競(jìng)爭(zhēng)角度，僅接受制造商投標(biāo)的特殊要求并無(wú)不妥。特定的項(xiàng)目，如集中、規(guī)?；呢浳锊少?gòu)，制造商投標(biāo)對(duì)節(jié)約成本、減少履約風(fēng)險(xiǎn)、降低管理難度等方面有著積極的意義。此前，某省鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院遠(yuǎn)程醫(yī)療全覆蓋設(shè)備采購(gòu)項(xiàng)目?jī)H接受制造商投標(biāo)，中標(biāo)價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場(chǎng)或同類項(xiàng)目成交價(jià)，多數(shù)產(chǎn)品中標(biāo)價(jià)低于采購(gòu)預(yù)算的1/2。

（作者單位：貴州衛(wèi)虹招標(biāo)有限公司）

法律鏈接

《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》

第二十二條 供應(yīng)商參加政府采購(gòu)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）具有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；

（二）具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度；

（三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；

（四）有依法繳納稅收和社會(huì)保障資金的良好記錄；

（五）參加政府采購(gòu)活動(dòng)前三年內(nèi)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有重大違法記錄；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

采購(gòu)人可以根據(jù)采購(gòu)項(xiàng)目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對(duì)供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。

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