制造商作為特定資格條件的“是是非非”

【實務(wù)探討】

制造商作為特定資格條件的“是是非非”

案例1

某項目“投標(biāo)人的資格要求”明確，“投標(biāo)人必須是所投產(chǎn)品的制造商或代理商，代理商投標(biāo)須提供制造商的專項授權(quán)（如所投產(chǎn)品為進口產(chǎn)品），本次采購接受進口產(chǎn)品投標(biāo)”。投訴事項為：該要求剝奪了經(jīng)銷商參加政府采購的合法權(quán)利，屬于“非法限定供應(yīng)商的組織形式”的情形。采購人、代理機構(gòu)稱：上述資格要求規(guī)定是在所投產(chǎn)品為進口產(chǎn)品的前提下設(shè)定的，且需提供的內(nèi)容為進口產(chǎn)品授權(quán)，并未對供應(yīng)商的組織形式作出任何限定。財政部門認(rèn)為：“采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求規(guī)定供應(yīng)商的特定條件。本項目要求投標(biāo)人是投標(biāo)產(chǎn)品的制造商或代理商，不構(gòu)成以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇。此外，政府采購法實施條例第二十條第（七）項規(guī)定的‘組織形式’包括法人、其他組織和自然人，限定制造商或代理商不屬于該條規(guī)定的‘非法限定供應(yīng)商的組織形式’的情形。”

筆者認(rèn)為，該案例的處理有一定的合理性，但也應(yīng)當(dāng)看到，一是上述資格要求規(guī)定是在所投產(chǎn)品為進口產(chǎn)品的前提下所作的特殊要求。二是駁回投訴的理由是針對投訴事項而認(rèn)定不屬于“非法限定供應(yīng)商的組織形式”的情形。三是并未對投標(biāo)進口產(chǎn)品以外項目限定制造商的問題進行明確。因此，對該案例不能作擴大化的理解，更不能作為非進口產(chǎn)品限定制造商投標(biāo)的范例。但是，在政府采購實踐中，不少采購人、采購代理機構(gòu)對非進口產(chǎn)品的政府采購也限定制造商投標(biāo)。

案例2

上海某局的一項目招標(biāo)文件要求：“投標(biāo)人須是所投產(chǎn)品的制造商或產(chǎn)品制造商針對本項目的唯一授權(quán)代理商?！睂Υ?，有供應(yīng)商提出質(zhì)疑和投訴，當(dāng)?shù)刎斦块T投訴處理決定認(rèn)為，以生產(chǎn)廠家“唯一授權(quán)”作為資格條件，違反《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第 87號，以下簡稱87號令）第十七條的規(guī)定。

上述問題是財政部門在投訴處理中發(fā)現(xiàn)而依法處理的，且只認(rèn)定“生產(chǎn)廠家授權(quán)唯一代理商”作為資格條件違法，避開了業(yè)界爭議較大的“將制造商作為資格條件是否違法”問題的審查。因此，案例2對制造商作為資格條件既沒有認(rèn)定違法，也沒有認(rèn)定合法。

案例3

重慶市某人民法院一行政判決認(rèn)定：結(jié)合相應(yīng)“技術(shù)部分得分為0分的投標(biāo)人，為無效投標(biāo)”的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，“帶※部分有一條不滿足技術(shù)部分得0分”的設(shè)置實質(zhì)上等同于資格條件，因帶※部分要求“由產(chǎn)品制造商提供售后服務(wù)承諾函及質(zhì)保承諾函并蓋公章”，導(dǎo)致“帶※部分有一條不滿足技術(shù)部分得0分”的設(shè)置實質(zhì)上違背87號令第十七條之規(guī)定。因此，原告投訴事項指向的設(shè)置條款具有不合理性，屬于以不合理條件限制或者排斥潛在供應(yīng)商。

可見，該項目并未直接將制造商設(shè)置為投標(biāo)的資格條件，但設(shè)置的無效投標(biāo)評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)，實際上將制造商的承諾函作為了資格條件。法院認(rèn)定該設(shè)置條款不合理，該條款要求“由產(chǎn)品制造商提供售后服務(wù)承諾函及質(zhì)保承諾函并蓋公章”的限制排斥了潛在供應(yīng)商。

案例4

海南省某中級人民法院一行政判決認(rèn)定：“采購文件將‘具有原廠配套試劑、校準(zhǔn)品和質(zhì)控品原廠試劑配套項目≥52項，并提供項目注冊證明’作為評審標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定全自動血液生化分析儀規(guī)格和配置技術(shù)參數(shù)，勢必會將僅生產(chǎn)或代理全自動血液生化分析儀而不生產(chǎn)或代理原廠配套試劑、校準(zhǔn)品和質(zhì)控品，或雖生產(chǎn)或代理原廠配套試劑、校準(zhǔn)品和質(zhì)控品，但原廠試劑配套項目≤52項的供應(yīng)商排斥在外，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇的情形?！?/p>

可見，招標(biāo)文件設(shè)置的技術(shù)參數(shù)實際上排斥了符合特定條件的制造商、代理商之外的所有供應(yīng)商，被法院認(rèn)定屬于以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇。

案例5

某項目招標(biāo)文件特定資格要求中規(guī)定“本項目只接受制造商投標(biāo)”，被供應(yīng)商投訴。當(dāng)?shù)刎斦块T認(rèn)定，采購人提交當(dāng)天的《招標(biāo)文件專家論證意見表》顯示，“經(jīng)三位專家對車輛購置項目招標(biāo)文件的審查，認(rèn)為該招標(biāo)文件無歧視性、排他性，符合國家招投標(biāo)相關(guān)法律法規(guī)要求，采購需求技術(shù)參數(shù)滿足招標(biāo)方使用需求，同意該項目按規(guī)定開展公開招標(biāo)”。財政部門認(rèn)為，本項目資金量大、采購標(biāo)的數(shù)量多，采購人從市場供給情況及車輛后續(xù)維護保養(yǎng)等方面考慮，在本項特定資格要求中規(guī)定“只接受制造商投標(biāo)”具有合理性。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，該資格條件不構(gòu)成以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。

筆者認(rèn)為，案例5與前面4個案例不同。一是案例5直接對“只接受制造商投標(biāo)”進行了審查并作出處理決定，而前4個案例未直接審查“只接受制造商投標(biāo)”。二是前4個案例處理結(jié)果沒有異議，而案例5的處理結(jié)果爭議較大。

分析與探討

在設(shè)定供應(yīng)商資格條件時，要求只允許制造商投標(biāo)，不允許代理商、經(jīng)銷商投標(biāo)，對此，業(yè)界有兩種不同的觀點。

第一種觀點認(rèn)為，根據(jù)政府采購法第二十二條第二款的規(guī)定，采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件。制造商投標(biāo)，更能保障貨物質(zhì)量、節(jié)約采購資金。因此，只允許制造商投標(biāo)是合理條件。

第二種觀點認(rèn)為，同樣根據(jù)政府采購法第二十二條第二款的規(guī)定，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件時，不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。各個項目情況不同，不能一概而論。對于案例1中的進口產(chǎn)品采購，以及其他有特殊情況的項目，可以只允許制造商投標(biāo)。否則，都屬于不合理條件。

筆者傾向于第二種觀點，理由如下：

第一，將制造商作為投標(biāo)的特定條件與提高性價比及供應(yīng)商履約能力無關(guān)。

采購人只允許制造商投標(biāo)，一般是從性價比和履約能力方面考慮的，但此理由不能成立。一是貨物質(zhì)量完全能以設(shè)置的評審因素來評判，與代理商、經(jīng)銷商并無關(guān)系。二是采購人對價格因素看得較重，可以加大價格分值占總分值比例。很多案例表明，只有少數(shù)制造商參與投標(biāo)，報價往往更高，因代理商、經(jīng)銷商進價是“團購價”，比制造商參加投標(biāo)的報價會更低。三是對于售后服務(wù)，代理商、經(jīng)銷商與制造商并無差別。銷售貨物不限于某一品牌，代理商、經(jīng)銷商服務(wù)布點往往比制造商更多，服務(wù)效果也更好。四是對履約能力的考核，應(yīng)該通過量化、客觀的評分標(biāo)準(zhǔn)來判定。采購人可以對履約能力、技術(shù)水平、售后服務(wù)等條件提出要求，而不是在資格條件設(shè)置時就作出代理商、經(jīng)銷商沒有履約能力的歧視性判斷。

87號令第五十五條規(guī)定，評審因素的設(shè)定應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)人所提供貨物服務(wù)的質(zhì)量相關(guān)，包括投標(biāo)報價、技術(shù)或者服務(wù)水平、履約能力、售后服務(wù)等?？梢姡詢r比和履約能力完全可以通過評審因素來設(shè)置，完全沒有必要再將制造商作為資格條件。案例5中，財政部門認(rèn)為，只接受制造商投標(biāo)，是因為該項目“資金量大、采購標(biāo)的數(shù)量多，采購人從市場供給情況及車輛后續(xù)維護保養(yǎng)等方面考慮”，言下之意就是懷疑代理商、經(jīng)銷商的履約能力，但無充分證據(jù)證明，容易引起爭議。

第二，將制造商作為投標(biāo)的特定條件違反政府采購法律規(guī)范。

什么是“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”？政府采購法第二十二條第二款沒有明確規(guī)定，政府采購法實施條例第二十條第八項則規(guī)定了“以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應(yīng)商”。87號令第十七條規(guī)定“禁止通過將除進口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求”。在非進口產(chǎn)品招標(biāo)或者在沒有充分證據(jù)的情況下，“只接受制造商投標(biāo)”，在排斥性上更是變本加厲，因此是不合法的。根據(jù)87號令第三十一條規(guī)定，提供相同品牌產(chǎn)品的不同投標(biāo)人可以參與一個合同項下的投標(biāo)，這就表明制造商、代理商、經(jīng)銷商都可以參與競爭，有利于采購人從中選擇最符合采購需求的中標(biāo)人。如果沒有證據(jù)證明代理商、經(jīng)銷商無履約能力，不應(yīng)“只接受制造商投標(biāo)”?！爸唤邮苤圃焐掏稑?biāo)”，還違反了《公平競爭審查制度實施細則》第十三條規(guī)定，屬于“設(shè)置明顯不必要或者超出實際需要的準(zhǔn)入和退出條件，排斥或者限制經(jīng)營者參與市場競爭”“設(shè)定其他不合理的條件排斥或者限制經(jīng)營者參與招標(biāo)投標(biāo)、政府采購活動”的情形。

第三，將制造商作為投標(biāo)的特定條件不利于優(yōu)化營商環(huán)境。

根據(jù)財政部《關(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》第二條“嚴(yán)格執(zhí)行公平競爭審查制度”中規(guī)定，要嚴(yán)格執(zhí)行公平競爭審查制度，充分聽取市場主體和相關(guān)行業(yè)協(xié)會商會意見，評估對市場競爭的影響，防止出現(xiàn)排除、限制市場競爭問題。重點審查制度辦法是否設(shè)置不合理和歧視性的準(zhǔn)入條件排斥潛在供應(yīng)商參與政府采購活動。同理，在政府采購活動中也應(yīng)防范上述情形的出現(xiàn)。政府采購資金主要來自納稅人繳納的稅金，也應(yīng)將投標(biāo)機會公平地給予制造商、代理商、經(jīng)銷商在內(nèi)的所有納稅人，不得對代理商、經(jīng)銷商采取歧視性措施，應(yīng)充分引入競爭，便于采購人擇優(yōu)選擇。

（作者系江蘇博事達律師事務(wù)所一級律師、高級合伙人）

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