對行業(yè)封鎖說“不”

【舊案新說：構(gòu)建統(tǒng)一大市場】

編者按：近日，《中共中央 國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》重磅出臺，加快建設(shè)高效規(guī)范、公平競爭、充分開放的全國統(tǒng)一大市場，構(gòu)建高水平社會主義市場經(jīng)濟體制成為今后經(jīng)濟工作的“必修課”。意見著重提出，要持續(xù)清理招標采購領(lǐng)域違反統(tǒng)一市場建設(shè)的規(guī)定和做法。對此，我報特推出“舊案新說：構(gòu)建統(tǒng)一大市場”欄目，以案說法，幫助業(yè)界更好地理解意見精神，進一步破除政府采購市場中設(shè)置壁壘的行為，為構(gòu)建全國統(tǒng)一、開放的市場提供有益參考。

對行業(yè)封鎖說“不”

——一起彩票印制服務(wù)采購?fù)对V案引發(fā)的思考

■ 張旭東 應(yīng)海燕

案情概述

X彩票管理中心委托M政府采購中心對電腦熱敏型彩票印刷項目進行公開招標，根據(jù)采購單位提出的需求，該項目招標文件規(guī)定：投標彩票熱敏票必須符合其上級對口事業(yè)單位《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》及熱敏票的技術(shù)參數(shù)必須符合該事業(yè)單位《××彩票技術(shù)要求及檢驗方法》規(guī)定的要求。本項目采購預(yù)算4000萬元，共有4家供應(yīng)商投標，甲公司等3家單位報價均在3900萬元左右，乙公司報價2421.36萬元。經(jīng)評審，評標委員會認為乙公司的投標文件不符合招標需求中規(guī)定文件的要求，按無效標處理，并推薦甲公司為中標候選人。

乙公司就此結(jié)果提出質(zhì)疑，M政府采購中心組織原評標委員會進行復(fù)查認為，招標文件沒有將《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》作為供應(yīng)商的資格條件，該文件僅作為招標需求中的實質(zhì)性要求，乙公司的投標文件不符合招標需求中的要求，按無效標處理并無不妥。

乙公司對質(zhì)疑答復(fù)不服，向O財政局提起投訴，投訴事項包括：第一，本項目評標過程中依據(jù)《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》限定供應(yīng)商范圍為3家企業(yè)，排斥其他企業(yè)參與公平競爭，中標結(jié)果應(yīng)依法予以廢標。第二，面向某事業(yè)單位《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》所確定的3家特定企業(yè)與本項目采用招標的形式不符。第三，《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》核心內(nèi)容并非規(guī)定產(chǎn)品性能標準，而是限定供應(yīng)商，并且沒有在招標文件中公開，不能作為產(chǎn)品標準。

O財政局經(jīng)審查認為：第一，本項目招標文件要求投標彩票熱敏票必須符合《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》的要求，熱敏票的技術(shù)參數(shù)必須符合《××彩票技術(shù)要求及檢驗方法》的規(guī)定，但并未公布上述文件、要求、方法，也未告知供應(yīng)商獲取上述文件的渠道，違反了《政府采購信息公告管理辦法》（財政部令第19號，案發(fā)時該文件有效）第十條、《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第18號，案發(fā)時有效）第十八條第二款的規(guī)定。

第二，本項目招標文件以加粗字體特別提示：除采購文件明確的品牌外，歡迎其他能滿足本項目技術(shù)需求且性能與所明確品牌相當?shù)漠a(chǎn)品參加。同時，招標文件又要求，關(guān)于投標產(chǎn)品必須符合《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》的相關(guān)規(guī)定，造成實際僅有3家企業(yè)可參與熱敏票印制采購。招標文件前后規(guī)定自相矛盾。本項目評標委員會根據(jù)招標文件中相互矛盾的條款，對投訴人作出不利的認定，不符合政府采購應(yīng)當遵循的公開、公平、公正原則。

第三，本項目采購文件將“必須符合《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》”作為對投標響應(yīng)供應(yīng)商的資格性要求或者實質(zhì)性要求，實質(zhì)上將投標人限定為文件指定的3家公司，其效果無異于直接在招標文件中標明了該3家特定的投標人，排斥其他企業(yè)參與公平競爭，構(gòu)成事實上的“向指定的供應(yīng)商進行采購”。據(jù)此，O財政局認為該項目采購文件、采購過程違反政府采購相關(guān)法律、法規(guī)和文件規(guī)定，妨礙公平競爭，影響或者可能影響中標結(jié)果。鑒于投訴項目尚未簽訂采購合同，根據(jù)政府采購相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章，責令重新開展政府采購活動。

中標單位甲公司對決定不服，向人民法院提起行政訴訟。法院經(jīng)公開審理認為：本案采購文件具有明顯傾向性或者歧視性等問題，給投訴人或者其他供應(yīng)商合法權(quán)益造成或者可能造成損害。被訴行政處理決定認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，判決駁回甲公司的訴訟請求。

焦點問題

本項目采購人援引上級文件可否作為采購合法的依據(jù)？

《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第二十二條第二款規(guī)定“采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”?！墩少彿ā返诹臈l規(guī)定，“采購人必須按照本法規(guī)定的采購方式和采購程序進行采購。任何單位和個人不得違反本法規(guī)定，要求采購人或者采購工作人員向其指定的供應(yīng)商進行采購”。案涉《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》系某事業(yè)單位下發(fā)給各地的通知，明確規(guī)定“暫限定現(xiàn)從事熱敏票、投注單印刷的5家企業(yè)可參與省市采購。經(jīng)檢測，3家公司熱敏票產(chǎn)品合格，××年×月×日后可參與省市熱敏票印制采購。其他企業(yè)生產(chǎn)樣品經(jīng)檢測合格后，將另行通知”。截至本項目開標，采購人未收到該事業(yè)單位關(guān)于另外企業(yè)生產(chǎn)的熱敏票樣品經(jīng)檢測合格的通知。由于制定單位未將《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》向社會公開，本項目采購人和采購代理機構(gòu)對于該文件的內(nèi)容是明知的，但在采購過程中沒有將與供應(yīng)商有關(guān)的內(nèi)容向投訴人和其他潛在投標人公開，也未告知供應(yīng)商獲取上述文件、要求、方法的渠道，致使供應(yīng)商無法及時進行檢測，進而無法投標。

因此，本項目采購文件中要求供應(yīng)商“必須符合《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》”，實際上就是限定3家企業(yè)為合格供應(yīng)商，影響相關(guān)供應(yīng)商參加政府采購的權(quán)利，構(gòu)成事實上的“向指定的供應(yīng)商進行采購”，妨礙了公平競爭。

值得特別說明的是，由于案發(fā)時國家尚未出臺關(guān)于公平競爭審查制度相關(guān)立法，財政部也未制發(fā)關(guān)于促進政府采購公平競爭的專門文件，本案投訴處理理性回避了案涉文件的效力問題，而是從采購文件、采購過程影響或可能影響供應(yīng)商權(quán)利角度切入，作出決定。

采購文件是否存在歧義、重大缺陷，評標委員會是否依法公正處理？

本項目招標文件規(guī)定：“投標彩票熱敏票必須符合《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》要求，熱敏票的技術(shù)參數(shù)必須符合《××彩票技術(shù)要求及檢驗方法》的規(guī)定”。同時，以加粗字體特別提示：除采購文件明確的品牌外，歡迎其他能滿足本項目技術(shù)需求且性能與所明確品牌相當?shù)漠a(chǎn)品參加。上述兩方面規(guī)定存在矛盾和沖突。對于采購文件存在歧義或重大缺陷應(yīng)當如何處理，案發(fā)時法律法規(guī)、規(guī)章并無明確規(guī)定，但本項目評標委員會根據(jù)招標文件中相互矛盾的條款，對投訴人作出不利的認定，有失公允，也不符合政府采購應(yīng)當遵循的公開、公平、公正原則。鑒于本案經(jīng)驗，當?shù)刎斦块T及時向財政部有關(guān)司局反映，對于采購文件存在違法、歧義、重大缺陷的情形，提出立法建議。

該案件發(fā)生后，財政部修訂出臺《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱87號令），并在第二十五條中明確規(guī)定：“招標文件、資格預(yù)審文件的內(nèi)容不得違反法律、行政法規(guī)、強制性標準、政府采購政策，或者違反公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則。影響潛在投標人投標或者資格預(yù)審結(jié)果的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當修改招標文件或者資格預(yù)審文件后重新招標。”87號令第六十五條還規(guī)定：“評標委員會發(fā)現(xiàn)招標文件存在歧義、重大缺陷導(dǎo)致評標工作無法進行，或者招標文件內(nèi)容違反國家有關(guān)強制性規(guī)定的，應(yīng)當停止評標工作，與采購人或者采購代理機構(gòu)溝通并作書面記錄。采購人或者采購代理機構(gòu)確認后，應(yīng)當修改招標文件，重新組織采購活動?！?/p>

案例評析

設(shè)置行業(yè)壁壘，限定供應(yīng)商參與政府采購是《中共中央 國務(wù)院關(guān)于加快建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的意見》（以下簡稱意見）所明令禁止的。

意見指出，招標投標和政府采購中嚴禁違法限定或者指定特定的專利、原產(chǎn)地、供應(yīng)商，不得違法設(shè)定與招標采購項目具體特點和實際需要不相適應(yīng)的資格、技術(shù)、商務(wù)條件等。不得違法設(shè)定其他不合理的條件以排斥、限制經(jīng)營者參與投標采購活動。

顯然，上述項目的招標文件要求設(shè)置了行業(yè)壁壘，排斥了其他能夠參與的供應(yīng)商，這與構(gòu)建統(tǒng)一大市場的要求是相違背的，應(yīng)當嚴加懲處。

執(zhí)行上級文件不能違反政府采購法。

本案投訴處理過程中，采購人提出，根據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第十八條，招標人可以根據(jù)招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關(guān)資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況，并對潛在投標人進行資格審查。鑒于彩票銷售事關(guān)社會公共利益，我國彩票管理條例第十三條和第十四條明確規(guī)定：“彩票發(fā)行機構(gòu)、彩票銷售機構(gòu)應(yīng)當依照政府采購法律、行政法規(guī)的規(guī)定，采購符合標準的彩票設(shè)備和技術(shù)服務(wù)。彩票設(shè)備和技術(shù)服務(wù)的標準，由國務(wù)院財政部門會同國務(wù)院民政部門、體育行政部門依照國家有關(guān)標準化法律、行政法規(guī)的規(guī)定制定。彩票發(fā)行機構(gòu)、彩票銷售機構(gòu)應(yīng)當建立風險管理體系和可疑資金報告制度，保障彩票發(fā)行、銷售的安全。”也正是為了保障彩票發(fā)行、銷售的安全，其上級對口事業(yè)單位根據(jù)彩票管理條例的規(guī)定制定了相應(yīng)的技術(shù)標準并下發(fā)了《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》，將經(jīng)其檢測符合技術(shù)標準的企業(yè)名單以通知的形式下發(fā)，作為參與政府采購的資格要求。上述行為，完全是為了保障彩票銷售的安全性而依法所為，采購人在本項目采購中系執(zhí)行上級文件，不存在非法限定交易的問題。

根據(jù)彩票管理條例，彩票設(shè)備和技術(shù)服務(wù)的標準，由國務(wù)院財政部門會同國務(wù)院民政部門、體育行政部門依照國家有關(guān)標準化法律、行政法規(guī)的規(guī)定制定。本案中，采購人作為采購依據(jù)的《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》，其制定主體不符合彩票管理條例要求。即使拋開制定權(quán)限問題，僅就制定過程而言，由于上述文件未向社會公開，采購人亦無法提供證據(jù)證明其上級單位規(guī)定僅3家公司產(chǎn)品經(jīng)檢測合格可參與政府采購，經(jīng)過了何種公開程序保障了供應(yīng)商公平競爭的權(quán)利。因此，采購人援引其上級文件向特定供應(yīng)商進行公開招標，違反了政府采購法規(guī)定，其結(jié)果被依法否決。

制定政策要嚴格落實公平競爭審查制度。

根據(jù)《公平競爭審查制度實施細則》，沒有法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定依據(jù)，不得以備案、登記、注冊、目錄、年檢、年報、監(jiān)制、認定、認證、認可、檢驗、監(jiān)測、審定、指定、配號、復(fù)檢、復(fù)審、換證、要求設(shè)立分支機構(gòu)以及其他任何形式，設(shè)定或者變相設(shè)定市場準入障礙；未經(jīng)公平競爭不得授予經(jīng)營者特許經(jīng)營權(quán)；不得限定經(jīng)營、購買、使用特定經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)；不得設(shè)置沒有法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定依據(jù)的審批或者具有行政審批性質(zhì)的事前備案程序。

制定涉及市場主體的政府采購政策，要嚴格執(zhí)行公平競爭審查制度，充分聽取市場主體和相關(guān)行業(yè)協(xié)會商會意見，評估對市場競爭的影響。重點審查制度辦法是否設(shè)置不合理和歧視性的準入條件排斥潛在供應(yīng)商參與政府采購活動，是否設(shè)置沒有法律法規(guī)依據(jù)的行政審批或者具有審批性質(zhì)的備案，是否違規(guī)給予特定供應(yīng)商優(yōu)惠待遇等。堅決防止和糾正濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。

政策制定機關(guān)發(fā)現(xiàn)已經(jīng)出臺的政策存在違反公平競爭審查標準問題的，應(yīng)當按照相關(guān)程序停止執(zhí)行或者調(diào)整相關(guān)政策措施。停止執(zhí)行或者調(diào)整相關(guān)政策措施的，應(yīng)當依照《中華人民共和國政府信息公開條例》要求向社會公開。

財政部門應(yīng)切實履行監(jiān)督職責。

財政部《關(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》（財庫〔2019〕38號）規(guī)定，各地區(qū)、各部門應(yīng)當嚴格落實《政府采購法》等相關(guān)法律法規(guī)的要求，依法保障各類市場主體平等參與政府采購活動的權(quán)利，要全面清理政府采購領(lǐng)域妨礙公平競爭的規(guī)定和做法。從實踐中看，重點應(yīng)當把握四點：不得排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地招標投標活動；除特殊規(guī)定外，不得通過入圍方式設(shè)置備選庫、名錄庫、資格庫作為參與政府采購活動的資格條件，妨礙供應(yīng)商進入政府采購市場；不得要求供應(yīng)商在政府采購活動前進行不必要的登記、注冊，或者要求設(shè)立分支機構(gòu)，設(shè)置或者變相設(shè)置進入政府采購市場的障礙；應(yīng)依法及時、有效、完整發(fā)布或者提供采購項目信息，不得妨礙供應(yīng)商參與政府采購活動。

在本案投訴處理及訴訟過程中，也有相關(guān)當事人提出：其他已經(jīng)完成彩票熱敏票印制采購的地方，都是按照案涉《關(guān)于調(diào)整××印制管理模式的通知》執(zhí)行的，為什么我們這里就不行？筆者認為，公平競爭是政府采購的生命線，只有保障公平競爭，才能實現(xiàn)政府采購法的價值。在本案處理中，財政部門在公平競爭審查制度相關(guān)立法尚未出臺的情況下，從政府采購法立法的本意和細節(jié)入手，嚴格落實公平競爭要求，通過個案處理打破了行業(yè)封鎖，維護了政府采購的形象和聲譽，取得了良好的經(jīng)濟效果和社會效果。這也是踐行構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場理念的重要體現(xiàn)。

（作者單位：浙江省財政廳）

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