政采執(zhí)行失信聯(lián)合懲戒應明晰涉訴風險

【探討與爭鳴】

政采執(zhí)行失信聯(lián)合懲戒應明晰涉訴風險

■ 張澤明

對嚴重失信主體進行聯(lián)合懲戒，是當下各級政府正在探索推動的措施，政府采購、公共資源交易領域是其中的重要組成部分。但由于國家尚沒有在法律層級對失信主體聯(lián)合懲戒行為進行定義，信用制度似乎成了一把“萬能鑰匙”，被越來越多地引入到社會治理領域。針對地方探索落實中出現的失信聯(lián)合懲戒擴大化導致罪罰不對等的情況，國務院出臺了相關政策進行規(guī)范。一些不符合相關政策要求的嚴重失信名單認定標準和程序也于今年1月1日起開始失效。同時，新修訂施行的行政處罰法對行政處罰定義更加明確，這將使政府采購失信聯(lián)合懲戒措施很大程度被納入行政處罰當中。因此，監(jiān)管部門有必要重新審視政府采購失信聯(lián)合懲戒，避免放大應訴風險。

政府采購監(jiān)管部門執(zhí)行失信聯(lián)合懲戒的法律風險。失信聯(lián)合懲戒的執(zhí)行風險主要在兩個方面：其一，是將主體列入嚴重失信名單的合規(guī)執(zhí)行風險；其二，是行政部門在本業(yè)務領域根據嚴重失信名單依法依規(guī)進行懲戒的執(zhí)行風險。簡言之，就是列入失信懲戒名單和執(zhí)行名單的風險。相比較，前者法律規(guī)范較為模糊，后者則相對明確。

由于失信聯(lián)合懲戒是新發(fā)展而來的一種行政管理手段，既不是行政強制也不屬于行政許可，實踐中大家疑惑的焦點往往是，失信聯(lián)合懲戒尤其是政府采購領域的失信聯(lián)合懲戒，是否屬于行政處罰？筆者以為，應當分情況討論。

按照《全國失信懲戒措施基礎清單（2021年版）》的定義，失信懲戒是指，國家機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織（以下統(tǒng)稱“公共管理機構”）以及其他組織依法依規(guī)運用司法、行政、市場等手段對失信行為責任主體進行懲戒的活動。顯然，從實施主體上看，由司法機關等非行政機關發(fā)起的聯(lián)合失信懲戒肯定不屬于行政處罰。但是，由政府采購監(jiān)管機關進行的失信聯(lián)合懲戒，單從實施主體上看屬行政處罰適格。再從失信聯(lián)合懲戒的行為性質分析，按照《全國失信懲戒措施基礎清單（2021年版）》的定義，14項失信懲戒措施可分為三類：一是由公共管理機構依法依規(guī)實施的減損信用主體權益或增加其義務的措施，如，限制市場或行業(yè)準入、限制任職、限制消費、限制出境、限制升學復學等；二是由公共管理機構根據履職需要實施的相關管理措施，不涉及減損信用主體權益或增加其義務，如，限制申請財政性資金項目、限制參加評先評優(yōu)、限制享受優(yōu)惠政策和便利措施、納入重點監(jiān)管范圍等；三是由公共管理機構以外的組織自主實施的措施，如，納入市場化征信或評級報告、從嚴審慎授信等。

按照新修訂施行的行政處罰法定義，構成行政處罰的核心要件就是行政機關對被罰者進行了“以減損權益或者增加義務的方式”予以懲戒的行為。對照前述失信懲戒措施分類，行政機關進行第一類懲戒的顯然需要納入行政處罰的范圍。同時，行政處罰法依然采取了列舉式的方式，對現有行政處罰進行了明示，將通報批評、限制開展生產經營活動、責令關閉、限制從業(yè)、降低資質等級等納入行政處罰手段中。由此可以得出結論：從失信聯(lián)合懲戒整體上考慮，并不一定都屬于行政處罰。但失信聯(lián)合懲戒在實施過程中，存在著大量由行政機關發(fā)起或響應的減損信用主體權益或增加其義務的行為，應屬于行政處罰范疇。政府采購領域的失信聯(lián)合懲戒，行政處罰應該占了絕大多數。

因此，從執(zhí)行風險上看，行政機關依據失信主體名單進行處罰的，只要減損信用主體權益或增加其義務的，就屬于行政處罰法的調整范圍，風險主要來自于行政處罰決定和執(zhí)行的合法性問題。而行政機關將相關主體列入失信主體名單的行為，性質則相對模糊。列入失信主體名單行為本身，一般并不發(fā)生對信用主體權益的減損或義務的增加，但列入名單屬于為其他行政機關進行行政處罰做出的預備行為，是依失信主體名單進行行政處罰類懲戒的不可分割的執(zhí)法步驟，從這個角度看似乎應將列入名單的行為認定為行政處罰。但同時也要看到，列入失信聯(lián)合懲戒名單的行為也是行政機關作出非行政處罰類懲戒或非行政機關作出懲戒的不可分割的前提步驟，單純將列入名單的行為認定為行政處罰將有失偏頗。因此，列入失信名單的行為性質目前尚不明確，只能認為是一種管理手段，不受行政處罰法的調整約束。

精準理解國務院相關政策文件是做好政府采購失信聯(lián)合懲戒的關鍵。《國務院辦公廳關于進一步完善失信約束制度構建誠信建設長效機制的指導意見》（國辦發(fā)〔2020〕49號，以下簡稱49號文）規(guī)定，對列入嚴重失信名單的認定須以規(guī)章以上層級文件為依據。對失信主體采取減損權益或增加義務的懲戒措施，需要直接援引法律、法規(guī)或者黨中央、國務院政策文件為依據。因此，行政機關并不能單純理解為依照黨中央、國務院政策文件就可以進行行政處罰性質的失信懲戒了。因為，按照行政處罰法，除法律、法規(guī)、規(guī)章外，其他規(guī)范性文件一律不得設定行政處罰。《關于進一步貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》（國發(fā)〔2021〕26號）也強調，不得以其他行政管理措施的名義變相設定，規(guī)避行政處罰設定的要求，對現行法律、法規(guī)、規(guī)章中的行政管理措施是否屬于行政處罰有爭議的，要依法及時予以解釋答復或者提請有權機關解釋答復。

因此，綜合理解前述內容，非行政機關，例如，工會、鐵路公司等在做出失信懲戒時，如果規(guī)章以上層級文件沒有規(guī)范的情況下，可援引政策。而行政機關依據嚴重失信名單作出行政處罰性質的懲戒只能依據規(guī)章以上層級的文件，不能直接援引政策，否則將引發(fā)行政訴訟。

基于前文的分析，由于將相關主體列入嚴重失信名單是否屬于行政處罰尚不明確，行政機關單純依據政策將主體列入失信名單是否會引起行政訴訟存在不確定性。行政機關應根據有關政策確保過懲相當，防止小過重懲，最大限度防止涉訴風險。另外，地方政府也應按要求及時清理規(guī)范性文件。例如，有地方在出臺本地的失信聯(lián)合懲戒文件時，將懲戒依據由49號文的“法律、法規(guī)或者政策文件”變?yōu)椤耙勒辗?、法?guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的規(guī)定”，表述由“或者”變?yōu)椤凹啊?，由“政策”變?yōu)椤耙?guī)范性文件”，這其中就存在著對國務院政策的不小誤讀，應及時進行糾正。

迅速推進政府采購失信懲戒法制建設是當務之急。由于失信聯(lián)合懲戒可以看作仍在發(fā)展中、尚不穩(wěn)定的一種社會管理手段，為了有效防止聯(lián)合懲戒措施擴大化，有必要將實踐中已經形成普遍共識的事項盡快以法律或行政法規(guī)形式固化下來，指導執(zhí)行。從立法技術上看，由于失信懲戒的部門單位既有傳統(tǒng)的行政機關，也有社會團體，還有承擔公共服務的國企等，不能單純依靠一部社會信用法就對聯(lián)合懲戒措施進行完全合理有效的精準約束。各類單行法應該借政府采購法修法的契機，及時將本領域列入嚴重失信主體名單的基本標準有效固化。

當下，在政府采購領域，一些財政部門將有關供應商列入政府采購嚴重失信主體名單的主要依據是政府采購法第77條和政府采購法實施條例第72、73條，有的甚至將地方財政的行政處罰自由裁量權的規(guī)定也列為依據，嚴格來講，這樣的法律依據是不完全符合行政處罰法以及國辦49號文、《國務院關于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設的指導意見》（國發(fā)〔2016〕33號）的相關要求的。政府采購法及其實施條例前述條款提到的“列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動”，與目前的列入嚴重失信主體名單進行聯(lián)合懲戒，兩者概念上還是有差距的。同時，目前政府采購領域的失信懲戒只能停留在對供應商的處罰，不能對嚴重失信的個人進行懲戒。因此，有必要從規(guī)章層級盡快出臺嚴重失信主體名單認定標準，避免基層在進行失信懲戒時陷入缺少精確規(guī)范性支撐的窘境。

     （作者單位：大連海關）

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