政府采購法修訂的亮點與思考

【開門修法 集思廣益】

政府采購法修訂的亮點與思考

■ 朱士龍 張逢祖

《中華人民共和國政府采購法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿）再次向社會公開征求意見。既然是修法，筆者認為，一方面，要尊重原法，在保持與政府采購法的規(guī)范大體一致的前提下，盡量保持主要框架、結(jié)構(gòu)、條款一致性；另一方面，要學(xué)習(xí)借鑒國際先進國家政府采購法律理念、規(guī)則、監(jiān)督和管理方式，從實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展政策目標(biāo)出發(fā)，結(jié)合20多年來實施我國政府采購的實際，對政府采購法進行修改、調(diào)整、完善，形成一部既適應(yīng)國際規(guī)則，又符合我國社會主義市場經(jīng)濟體系的現(xiàn)代政府采購法律制度。筆者對照現(xiàn)行政府采購法，對征求意見稿提出一些思考和建議。

政府采購參加人部分更加具體和明確。征求意見稿第二章政府采購參加人部分共計十二條，雖然與現(xiàn)行政府采購法第二章條數(shù)相同，但在內(nèi)容上做了大幅度調(diào)整，將政府采購當(dāng)事人調(diào)整為政府采購參加人，這不僅是名稱上發(fā)生了變化，而且內(nèi)容上更加具體，明確地規(guī)定了當(dāng)事人就是采購人和供應(yīng)商兩方，其他參與的各方均為第三人，解決了多年來對當(dāng)事人范圍的界定問題?？傮w上看，政府采購參加人部分更加具體和明確。此外，筆者建議：一是除政府采購項目有特殊要求外，供應(yīng)商的資格條件應(yīng)以盡量降低供應(yīng)商參與政府采購活動的門檻，鼓勵其參與為宜。二是考慮不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任能力的非法人組織參加政府采購的資格條件，以及對“重大實質(zhì)性違約”的邊界界定等。三是對沒有特殊要求的資格條件全部實行承諾制，進一步優(yōu)化營商環(huán)境。四是考慮建立集中采購機構(gòu)競爭機制，規(guī)范并推進集中采購機構(gòu)之間，集中采購機構(gòu)與社會代理機構(gòu)之間開展有序競爭，以提高專業(yè)化代理水平和政府采購效率。

政府采購政策功能措施更加突出。征求意見稿第三章政府采購政策部分共計七條，是新增一章?，F(xiàn)行政府采購法只在總則第九條規(guī)定了政府采購政策性功能，賦予政府采購實施宏觀調(diào)控的職能，提出了政策取向，但沒有具體措施。征求意見稿中將政府采購政策單獨設(shè)章，并對政策落實確定了具體措施，這是落實《深化政府采購制度改革方案》精神強化政府采購政策功能措施的具體體現(xiàn)，意在進一步發(fā)揮政府采購的宏觀調(diào)控作用，也符合國際上的通行做法。此外，筆者建議：一是做好政府采購政策與相關(guān)法律的銜接。政府采購政策涉及我國現(xiàn)行有效的法律十余部，這些法律作為政府采購法的特別法，對于其已有的特別規(guī)定，從其規(guī)定即可。二是將征求意見稿第二十四條第二款有關(guān)建立政府采購安全審查制度的內(nèi)容放到“總則”更為適宜。三是考慮到國家政策的調(diào)整等，應(yīng)當(dāng)對政策調(diào)整變化情況設(shè)兜底條款，以確保新政策出臺后即可施行，故筆者建議，將第三章“政府采購政策”首條修改為：“在政府采購活動中，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府采購政策：（一）支持科技創(chuàng)新；（二）促進中小企業(yè)發(fā)展；（三）支持綠色發(fā)展；（四）扶持不發(fā)達地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)；（五）維護弱勢群體利益；（六）國務(wù)院財政部門確定的其他政府采購政策?！?/p>

政府采購需求管理突出源頭管控。征求意見稿第四章政府采購需求管理意在加強政府采購源頭管理，建立起以采購需求為引領(lǐng)的全鏈條管理體系，形成根據(jù)需求特點選擇采購方式和相應(yīng)的評審制度、合同類型，進一步優(yōu)化政府采購交易制度，確立“需求明確基礎(chǔ)上競爭報價”“滿足需求情況下低價中標(biāo)”的公平競爭機制，解決政府采購活動重程序輕結(jié)果等問題。但是筆者認為，該章的重點應(yīng)是規(guī)制需求制定和需求管理兩項內(nèi)容，包括采購需求定義、采購需求確定方法、采購估算價值與預(yù)算金額以及歷史采購價格的關(guān)系、需求確定后的管理、采購需求公開時間及內(nèi)容、采購需求變更等。另外，采購人內(nèi)部控制制度應(yīng)貫穿政府采購活動全過程。此外，考慮到法律的普遍性是對所有的情形加以調(diào)節(jié)和規(guī)范，對于重大科研、信息化采購，以及政府和社會資本合作等相對具體的政府采購項目，其政府采購需求進行單獨規(guī)制有待考量。

政府采購方式與程序合二為一值得商榷。一是關(guān)于公開競爭、有限競爭條款。筆者認為，競爭充分與否不僅取決于供應(yīng)商獲得政府采購信息的對稱度、招標(biāo)采購方式適用條件、供應(yīng)商參與度，而且與營商環(huán)境優(yōu)劣等因素有密切的關(guān)聯(lián)，不宜在法律上明確。二是從“創(chuàng)新采購”采購方式的適用情形、采購程序來看，其適用科技研發(fā)和產(chǎn)品創(chuàng)新，其規(guī)制的是訂購和首購兩個階段程序，核心依然是競爭，是通過競爭性談判的規(guī)定確定研發(fā)供應(yīng)商，而且確定至少三個研發(fā)供應(yīng)商，通過修訂完善競爭性談判采購方式即可解決，不宜作為政府采購法確認的采購方式。三是評審方法及適用中的最優(yōu)質(zhì)量法，其實質(zhì)就是價格不作為評審因素的綜合評分法，是綜合評分法的一種特例。也就是說，當(dāng)供應(yīng)商報價相同時，按照質(zhì)量或者技術(shù)因素的量化指標(biāo)評審，質(zhì)量好或者技術(shù)優(yōu)的獲得標(biāo)的是必然，將其作為法定評審方法之一尚需研判。四是要圍繞健全科學(xué)高效的交易機制對政府采購方式、政府采購程序進行修改、調(diào)整和完善，筆者建議保留“公開招標(biāo)”和“邀請招標(biāo)”兩種采購方式，并在需求公開的前提下，簡化政府采購程序。屬于以公告形式邀請不特定供應(yīng)商參加投標(biāo)的，招標(biāo)文件沒有不合理條款，合格供應(yīng)商不少于三家的采用公開招標(biāo)方式進行采購，合格供應(yīng)商只有兩家的采用競爭性談判方式繼續(xù)采購，合格供應(yīng)商只有一家的采用單一來源采購方式繼續(xù)采購。五是考慮不同采購方式之間互轉(zhuǎn)的可能性，避免采用某種采購方式失敗進入死循環(huán)的情形。六是將政府采購方式、政府采購程序兩章合并后，相關(guān)環(huán)節(jié)、具體要求、實際操作等均發(fā)生了不同程度的改變，非專業(yè)人士恐怕難以開展政府采購，建議保留政府采購法政府采購方式、政府采購程序兩章設(shè)置的架構(gòu)。

政府采購合同管理的內(nèi)容應(yīng)更加全面。一是政府采購合同適用民法典，隨著政府采購適用范圍的擴大，政府采購合同中具有行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容如何適用？征求意見稿將其適用行政協(xié)議，但在我國現(xiàn)行法律尚未對行政協(xié)議的概念、適用范圍、適用規(guī)則等進行明文規(guī)定，目前的依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2019〕17號）。至于是否在政府采購法中明確行政協(xié)議，以及其適用后與民法典的關(guān)系等，筆者認為有待商榷。二是對于合同定價方式，不論采取固定價格還是成本補償方式，該定價原則在確定采購需求時就應(yīng)當(dāng)基本確定了，即使無法確定價格的，也應(yīng)在招標(biāo)采購評審環(huán)節(jié)予以確定。筆者建議征求意見稿第七十二條的重點放在合同（特別是中長期合同）履行期間價格調(diào)整機制上，即當(dāng)合同履行期間價格波動較大時，是否允許按照約定進行調(diào)整價格或者怎樣進行價格調(diào)整，確保政府采購合同能夠履行。三是關(guān)于政府采購合同生效時間。目前，業(yè)內(nèi)對此有兩種觀點：一種觀點認為，以簽訂政府采購書面合同的時間作為合同生效時間；另一種觀點認為，以中標(biāo)通知書發(fā)出合同即成立，中標(biāo)通知書發(fā)出的時間即為合同生效時間。筆者傾向于第二種觀點，即中標(biāo)通知書發(fā)出時，構(gòu)成合同的要件已經(jīng)齊全，書面簽訂政府采購合同只是一種形式。四是關(guān)于政府采購合同的確認。目前政府采購合同出現(xiàn)爭議或者撤銷合同時只能由政府采購合同當(dāng)事人申請人民法院解決。在政府采購實踐中，還存在大量中標(biāo)、成交無效或者撤銷合同的情形，特別是政府采購參加人違法造成的這種情形，一直以來政府采購監(jiān)督管理部門依據(jù)政府采購法實施條例第七十一條，以及《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》（財政部令第94號）的規(guī)定確認中標(biāo)、成交無效或者撤銷合同，但這種做法于法無據(jù)，筆者建議增加政府采購監(jiān)督管理部門有權(quán)確認中標(biāo)、成交無效或者撤銷合同的表述，也就是政府采購監(jiān)督管理部門對政府采購合同確認的職責(zé)法定。

部分爭議處理的方式和渠道可保留。征求意見稿第七章爭議處理部分共計七條，與現(xiàn)行政府采購法質(zhì)疑與投訴章節(jié)的八條相比，刪除了政府采購法關(guān)于供應(yīng)商詢問的條款，增加了司法救濟內(nèi)容，同時將政府采購實施條例關(guān)于財政部門處理投訴事項的取據(jù)、政府采購參加人補正材料所需時間不計算在投訴處理期限內(nèi)的規(guī)定上升為法律，確保政府采購監(jiān)督管理部門依法公平公正處理投訴事項，保護供應(yīng)商的合法權(quán)益。對此，筆者有三點看法：一是供應(yīng)商詢問。在政府采購活動中，供應(yīng)商一般是對招標(biāo)文件中的資格條件、商務(wù)條款、技術(shù)參數(shù)等一些不合理條件、表述不清或者存在差錯的情況，以及政府采購活動相關(guān)節(jié)點等進行詢問，以確認自身條件或者能力是否符合招標(biāo)采購文件的要求、是否可以參加政府采購活動，可有效化解政府采購活動信息不對稱造成的質(zhì)疑與投訴，建議保留。二是在堅持公平處理政府采購爭議的同時，也要提升政府采購的效率，筆者建議將解決爭議的關(guān)口前移，在政府采購?fù)对V受理前增加調(diào)解環(huán)節(jié)，通過溝通調(diào)解將爭議化解或者解決，提高政府采購效率。三是建立多元化糾紛化解機制。在政府采購合同訂立和實施過程中，除增加司法救濟渠道外，可考慮再增加仲裁救濟渠道。供應(yīng)商認為采購人、采購代理機構(gòu)的行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法以采購人為被告直接向有管轄權(quán)的法院提起訴訟，或者按照約定申請仲裁，以此平衡政府采購監(jiān)督管理部門權(quán)責(zé)，提高政府采購的救濟效率。

監(jiān)督檢查應(yīng)更加全面。征求意見稿第八章監(jiān)督檢查部分共計十三條，新增加了內(nèi)部控制制度建設(shè)和執(zhí)行情況，采購人、集中采購機構(gòu)內(nèi)部監(jiān)督，對社會代理機構(gòu)及其工作人員的監(jiān)督，對重大投資項目的監(jiān)督，信用體系建設(shè)等內(nèi)容，調(diào)整了監(jiān)督范圍，強化了監(jiān)督作用，推動建立全國統(tǒng)一規(guī)范的政府大市場。筆者認為，對政府采購項目開展必要的檢查是十分重要的。在政府采購實踐中，政府采購參加人違反政府采購法律、行政法規(guī)和規(guī)章的情形還時有發(fā)生，個別行業(yè)圍標(biāo)、串標(biāo)情形還比較嚴重。因此，在做好政府采購常態(tài)化監(jiān)督、優(yōu)化營商環(huán)境的同時，對政府采購項目的采購活動實施“雙隨機、一公開”不定期檢查，形成監(jiān)督、檢查兩手抓的局面，更有利于優(yōu)化政府采購營商環(huán)境，確保我國政府采購事業(yè)健康發(fā)展。筆者建議，保留現(xiàn)行政府采購法第六十五條“政府采購監(jiān)督管理部門對政府采購項目的采購活動進行檢查”的表述。

法律責(zé)任應(yīng)更加清晰。一是對于供應(yīng)商一般違法責(zé)任、嚴重違法責(zé)任，在執(zhí)行中會出現(xiàn)供應(yīng)商一般違法責(zé)任重于嚴重違法責(zé)任的情形。為此，筆者建議，對供應(yīng)商一般違法責(zé)任只給予財產(chǎn)罰；對供應(yīng)商嚴重違法責(zé)任不僅給予財產(chǎn)罰，還應(yīng)給予信譽罰等，使對供應(yīng)商的違法情形的處罰層次和處罰標(biāo)準更加清晰。二是對于征求意見稿第一百一十條第二款，“采購人自行評審的，其參與評審的工作人員視同前款規(guī)定的評審委員會成員”。該款已在征求意見稿第四十八條第二款評審委員會組成中闡明，只要是政府采購項目，無論是采購人自行組織人員，還是從政府采購專家?guī)祀S機抽取專家，都是評審委員會成員，故都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)同樣的法律責(zé)任，無需再單獨列明。

附則新增內(nèi)容尚需調(diào)整。征求意見稿附則部分共計八條，與現(xiàn)行政府采購法附則的五條相比，增加了國際條約、緊急采購，以及日、工作日和最后一日的計算方式共三方面內(nèi)容，一方面做好與國際接軌，另一方面將政府采購法除外情形全部納入法律調(diào)整范圍，使政府采購法更加完整。其中，征求意見稿第一百二十四條對“期間”進行了明確，但筆者認為，民法典對“期間”作出的詳細規(guī)定包含本條內(nèi)容，故無需再進行規(guī)定。

（作者單位：青島市財政局）

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