馮雪雯：是什么讓爭議處理左右為難

無論是廢標、重新組織招標，還是調解、依法裁決，似乎都不是最優(yōu)的處理方案-----

馮雪雯：是什么讓爭議處理左右為難

今年3月份，一個涉及民生項目，預算金額超千萬元的網(wǎng)絡設備項目中標公告發(fā)出后，7家投標供應商中的2家對采購結果不服，認為其合法權益受到了損害，先向代理機構提出質疑，后對代理機構答復不服，向政府采購監(jiān)管部門投訴，同時，又通過信訪渠道反映了質疑、投訴缺漏事項。投訴方還聘請了從事政府采購法律咨詢事務多年的律師作為其法律顧問，為了擴大影響，還邀請當?shù)孛襟w介入并予以全方位報道。

供應商投訴反映3大問題：一是預中標方不具備采購文件要求的資質，雖然其以聯(lián)合體形式投標，但代理機構在公開唱標時只唱出其中一方，并未唱出聯(lián)合體的另一方。二是預中標人中標價格比投訴方價格高出280萬元。三是采購代理機構在組織采購評標活動過程中實行雙重標準，即同樣使用投標專用章，在本項目過程中不予確認其法律效力，但在另一個金額高達3000多萬元的省級采購項目中，采購代理機構及評審委員會不但沒有對使用投標專用章的供應商提出任何疑問，反而還讓其中標了，有實行不同評判標準的嫌疑。

顯然，本案至少涉及聯(lián)合體投標、投標專用章和代理機構執(zhí)行操作程序問題。下面，試就這些問題逐一進行分析探討。

1、為什么只公示聯(lián)合體的一方

本項目屬于貨物采購，關于貨物采購聯(lián)合體投標，《政府采購法》第24條及《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第18號令）第34條做出了具體的規(guī)定。從相關規(guī)定可看出法律及規(guī)章對聯(lián)合體的規(guī)定重點在于能否組成聯(lián)合體、組成聯(lián)合體應當簽訂共同投標協(xié)議并明確聯(lián)合體各方的職責等，但對投標開標、公布中標封面簽章時是蓋一方的行政公章還是蓋雙方行政公章等具體環(huán)節(jié)沒有明確規(guī)定，采購代理機構的采購文件對上述操作細節(jié)事前也沒有發(fā)出要約邀請。這些情形在政府采購實踐中均出現(xiàn)過，也有較多供應商提出異議。

本案中，質疑投訴一方認為：預中標人不具備采購文件規(guī)定具有計算機系統(tǒng)集成貳級及以上資質的要求，其主要依據(jù)就是預中標人所落款蓋章的是資質較低的聯(lián)合體一方，而具備計算機集成貳級以上的資質較高一方?jīng)]有在投標文件封面中落款并蓋章。在整個評標過程中，所有評委都將被投訴者者當成獨立投標人來評標的，并沒有當成聯(lián)合體來評標，這點可以從評委打分表、評委簽署的評標打分總表上看到。同時，在發(fā)布預中標人的名單時，也未公布資質較高的外省企業(yè)，公示的中標人也是以獨立的投標人身份出現(xiàn)的，而本案中，聯(lián)合體雙方在聯(lián)合體協(xié)議中明確如一旦中標，由雙方共同與甲方（采購人）簽署采購合同并按協(xié)議規(guī)定的聯(lián)合體各自職責履約，因此，違反了《政府采購信息公告管理辦法》（財政部第19號令）第12條“中標公告應當包括下列內容：中標供應商名稱、地址和中標金額”的規(guī)定。

而被投訴方辯稱，相關法律法規(guī)并沒有明確要求宣讀投標人名稱時要將聯(lián)合體各方一起宣讀，因為投標文件的封面僅限于聯(lián)合體中單一方，報價也是單一方，需要開封后才知道聯(lián)合體各方的投標人名稱。

監(jiān)管部門掌握的材料反映，本案涉及的聯(lián)合體雙方協(xié)議載明，本省資質條件較低的聯(lián)合體一方為聯(lián)合體主辦人，并約定如中標，由聯(lián)合體雙方共同與采購人簽訂合同。但評標委員會提供的評標報告并未披露和特別說明被質疑投訴者的聯(lián)合體情況，中標公告公示中僅披露出不具備采購文件門檻要求、資質偏低的本地企業(yè)的名稱。

監(jiān)管部門認為：法律法規(guī)不可能對某一個具體操作行為作詳盡的規(guī)定，雖然相關法律法規(guī)對聯(lián)合體投標沒有明確具體的規(guī)定，但也有所要求。代理機構在收到供應商質疑、投訴、信訪后應認真對照法律法規(guī)規(guī)定，對組織的采購活動是否合法合規(guī)進行逐一對照檢查，而不是出于偏袒的目的對另一方的合法合理訴求充耳不聞，如投訴方要求按法律規(guī)定在要求中標公告中披露聯(lián)合體各方名稱，應有所回應，但采購代理機構有意或無意回避了這一實質性要求。

2、能否判定投標專用章無效

本案中，爭議雙方最大的分岐之一是能否判定使用投標專用章投標無效。

在政府采購具體操作實踐中，一部分采購人和代理機構往往對投標專用章使用心存疑慮，認為其不是投標單位的真實意思表示，在掛靠承包現(xiàn)象較為普遍情況下，這一疑慮可以理解。但從法理來分解，是難以成立的。這是因為《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權，該代理行為有效。”

本案中，投標人遞交的投標文件中加蓋了投標單位專用章就是使采購人有充分理由相信該投標文件為投標供應商的真實意思表示，該投標文件的權利、義務均由該投標供應商承擔。如確需明確具體要求，應事前在采購文件要約邀請中特別表明對公章的理解條款，并特別指出不包含投標專用章等企業(yè)專用章，如此，判定投標企業(yè)使用投標專用章投標無效才能無懈可擊。

同時，根據(jù)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部18號令）第18條第2項投標人須知（包括密封、簽署、蓋章要求）規(guī)定，對此應采用從有利于供應商充分競爭，以合目的解釋法條，凡是符合投標用途的專用章，可以滿足投標的需要，均應予以適用。

因而，代理機構和評標委員會不能以未經(jīng)驗證的事實來輕易判定使用投標專用章無效，使投訴人誤解政府采購操作者此舉的目的是為了排斥潛在競爭對象。

本案中，代理機構律師認為，投訴一方的企業(yè)使用投標專用章是否經(jīng)過公安機關部門備案值得質疑，要求對方出具公安部門備案材料。但這里面應該分清事情緣由，是因何而起，評標委員會應嚴格對照采購文件規(guī)定的實質性條款進行評標，這是不爭的事實，由于該項目評標過程不長，當時評委們對使用投標專用章作無效投標處理時，也沒有要求該企業(yè)對其投標專用章的法律效力進行說明，而是出現(xiàn)爭議后才做出這種要求。對于這種事后補正的措施，一方面評審委員會是否具有這一權利值得存疑；另一方面根據(jù)公證方面的規(guī)定，投標文件并不一定需要公正，因為這并不屬于法定必須公證的事項。

3、代理機構操作問題

代理機構在歷經(jīng)2家投標供應商質疑、投訴、信訪反映，監(jiān)管部門介入，召開質證會后，于6月13日向監(jiān)管部門做了一個該項目有關事項說明。說明書稱，6月9日組織本項目的評標委員會對投標文件加蓋投標專用章、聯(lián)合體投標等事項進行復核。

該代理機構在說明書中建議對本項目做廢標處理，重新組織招標，并附上了專家復核討論會會議紀要、廢標公告，要求監(jiān)管部門確認同意。會議紀要說明了項目的基本情況、參會人員（特別說明到會專家評委4人，有2名未能出席）等。經(jīng)復核，評委認為，根據(jù)目前掌握的資料，在投訴者提供了投標專用章與其公章具備同等效力的聲明下，無法判斷在投標文件中加蓋投標專用章是否有效，如果該投標人能提供公安部門對該投標專用章是合法公章的證明，可對本項目重新進行招標。

采購監(jiān)管部門在認真梳理案件發(fā)生背景、緣由、質疑、投訴、信訪與被質疑投訴雙方陳述的事實依據(jù)、理由后，召開質證會，聽取采購人、代理機構、供應商、評審專家、律師等各方意見，認為本案中有以下幾個問題需要認真考慮：一是能否以核查報告、會議紀要形式來改變評標結果，下達重新組織招標的結論？二是在評委缺席2人的情況下，出具核查報告的權威性、合法性何在？三是為何出現(xiàn)雙重標準問題，其中是否有代理機構服務意識不強、職業(yè)道德操守的問題？四是政府采購代理機構、評審委員會是否有權決定廢標，重新組織招標？

本案中，如要適用《政府采購法》第36條“出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為”，那么肯定不能由代理機構或評審委員會下達裁定意見，同時，本案中相關書面材料也沒有充分證據(jù)證明出現(xiàn)了影響采購公正的違法違規(guī)行為、應由監(jiān)管部門依法處理的法定情形。

綜上所述，由于采購代理機構未能嚴格按法律法規(guī)組織招標活動，出現(xiàn)質疑、投訴后又不認真對待，造成了該項目的爭議處理左右為難：是廢標、重新組織招標，還是調解、依法處理？哪一個方案均不是最優(yōu)的處理方案，均難以合乎相關規(guī)定，也都有可能出現(xiàn)更大爭議的風險。（作者單位：廣西壯族自治區(qū)財政廳）