這起招標(biāo)采購(gòu)存在“圍標(biāo)”情形嗎？

【實(shí)務(wù)探討】

這起招標(biāo)采購(gòu)存在“圍標(biāo)”情形嗎？

■ 王宇田 張倩倩

深圳市某局采購(gòu)第三方服務(wù)項(xiàng)目，在項(xiàng)目截標(biāo)前，共有3家供應(yīng)商投標(biāo)。開標(biāo)時(shí)，招標(biāo)代理公司按照招標(biāo)文件要求嚴(yán)格審查了3家投標(biāo)單位的資格條件，且均通過了資格性審查，并順利完成了招標(biāo)工作。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，A公司監(jiān)事張某為B公司法定代表人。有人認(rèn)為，該項(xiàng)目存在圍標(biāo)情形。

筆者就本案例對(duì)圍標(biāo)、串標(biāo)、關(guān)聯(lián)關(guān)系、直接控股、管理關(guān)系進(jìn)行了深入分析。

圍標(biāo)、串標(biāo)

圍標(biāo)是指幾個(gè)投標(biāo)人之間相互約定，一致抬高或壓低投標(biāo)報(bào)價(jià)進(jìn)行投標(biāo)，通過限制競(jìng)爭(zhēng)，排擠其他投標(biāo)人，使某個(gè)利益相關(guān)者中標(biāo)，從而謀取利益的手段和行為。

串標(biāo)是投標(biāo)單位之間或投標(biāo)單位與招標(biāo)單位相互串通中標(biāo)。

因此，串標(biāo)的范疇比圍標(biāo)要大，圍標(biāo)是在廣義串標(biāo)中比較特殊的一種，兩者是包含關(guān)系。

相關(guān)規(guī)定如下：一是《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》）第七十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于惡意串通，對(duì)供應(yīng)商依照政府采購(gòu)法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任，對(duì)采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)及其工作人員依照政府采購(gòu)法第七十二條的規(guī)定追究法律責(zé)任：（一）供應(yīng)商直接或者間接從采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；（二）供應(yīng)商按照采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的授意撤換、修改投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；（三）供應(yīng)商之間協(xié)商報(bào)價(jià)、技術(shù)方案等投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；（四）屬于同一集團(tuán)、協(xié)會(huì)、商會(huì)等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購(gòu)活動(dòng)；（五）供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交；（六）供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購(gòu)活動(dòng)或者放棄中標(biāo)、成交；（七）供應(yīng)商與采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為?！?/p>

二是《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財(cái)政部令第87號(hào)）第三十七條規(guī)定：“有下列情形之一的，視為投標(biāo)人串通投標(biāo)，其投標(biāo)無效：（一）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制；（二）不同投標(biāo)人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標(biāo)事宜；（三）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目管理成員或者聯(lián)系人員為同一人；（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報(bào)價(jià)呈規(guī)律性差異；（五）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；（六）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個(gè)人的賬戶轉(zhuǎn)出?！?/p>

三是《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十九條規(guī)定：禁止投標(biāo)人相互串通投標(biāo)。有下列情形之一的，屬于投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：“（一）投標(biāo)人之間協(xié)商投標(biāo)報(bào)價(jià)等投標(biāo)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；（二）投標(biāo)人之間約定中標(biāo)人；（三）投標(biāo)人之間約定部分投標(biāo)人放棄投標(biāo)或者中標(biāo)；（四）屬于同一集團(tuán)、協(xié)會(huì)、商會(huì)等組織成員的投標(biāo)人按照該組織要求協(xié)同投標(biāo)；（五）投標(biāo)人之間為謀取中標(biāo)或者排斥特定投標(biāo)人而采取的其他聯(lián)合行動(dòng)?！薄吨腥A人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第四十條規(guī)定：有下列情形之一的，視為投標(biāo)人相互串通投標(biāo)：“（一）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制；（二）不同投標(biāo)人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標(biāo)事宜；（三）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目管理成員為同一人；（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報(bào)價(jià)呈規(guī)律性差異；（五）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；（六）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個(gè)人的賬戶轉(zhuǎn)出?！?/p>

四是《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)政府采購(gòu)條例實(shí)施細(xì)則》第七十九條規(guī)定：“供應(yīng)商有下列情形之一的，屬于采購(gòu)條例所稱的串通投標(biāo)行為，按照采購(gòu)條例第五十七條有關(guān)規(guī)定處理：（一）投標(biāo)供應(yīng)商之間相互約定給予未中標(biāo)的供應(yīng)商利益補(bǔ)償。（二）不同投標(biāo)供應(yīng)商的法定代表人、主要經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目投標(biāo)授權(quán)代表人、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、主要技術(shù)人員為同一人、屬同一單位或者在同一單位繳納社會(huì)保險(xiǎn)。（三）不同投標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件由同一單位或者同一人編制，或者由同一人分階段參與編制的。（四）不同投標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件或部分投標(biāo)文件相互混裝。（五）不同投標(biāo)供應(yīng)商的投標(biāo)文件內(nèi)容存在非正常一致。（六）由同一單位工作人員為兩家以上（含兩家）供應(yīng)商進(jìn)行同一項(xiàng)投標(biāo)活動(dòng)的。（七）主管部門依照法律、法規(guī)認(rèn)定的其他情形?！?/p>

從上述規(guī)定來看，無論是圍標(biāo)還是串標(biāo)，都是一種帶有很強(qiáng)主觀目的性的違法行為。判定供應(yīng)商是否串標(biāo)（圍標(biāo)）需要獲取足夠的客觀證據(jù)，必須是法律法規(guī)體系規(guī)定的視為串標(biāo)或者屬于串標(biāo)的情形之一。只有存在法律規(guī)定的串通投標(biāo)情形，才能認(rèn)定為串通投標(biāo)。若要判定供應(yīng)商的行為是否屬于“惡意串通”，則判定依據(jù)將不再僅僅是客觀證據(jù)，而是供應(yīng)商的主觀“惡意”。

關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義及認(rèn)定

關(guān)聯(lián)關(guān)系是一種結(jié)構(gòu)化的關(guān)系，指一種對(duì)象和另一種對(duì)象有聯(lián)系。給定關(guān)聯(lián)的兩個(gè)類，可以從其中的一個(gè)類的對(duì)象訪問到另一個(gè)類的相關(guān)對(duì)象。而涉及不同法人組織之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系的認(rèn)定主要有以下規(guī)定：

——《中華人民共和國(guó)公司法》相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》），其中第兩百一十六條對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的定義：“關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國(guó)家控股的企業(yè)之間不應(yīng)因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。”“高級(jí)管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?？毓晒蓶|，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東。實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。”

——國(guó)家稅務(wù)總局相關(guān)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)國(guó)家稅務(wù)總局發(fā)布的《關(guān)于完善關(guān)聯(lián)申報(bào)和同期資料管理有關(guān)事項(xiàng)的公告》（國(guó)家稅務(wù)總局公告2016年第42號(hào)），其中第二條對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè)的認(rèn)定進(jìn)一步細(xì)化為七項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：“（一）一方直接或者間接持有另一方的股份總和達(dá)到25%以上；雙方直接或者間接同為第三方所持有的股份達(dá)到25%以上。如果一方通過中間方對(duì)另一方間接持有股份，只要其對(duì)中間方持股比例達(dá)到25%以上，則其對(duì)另一方的持股比例按照中間方對(duì)另一方的持股比例計(jì)算。兩個(gè)以上具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的自然人共同持股同一企業(yè)，在判定關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)持股比例合并計(jì)算。（二）雙方存在持股關(guān)系或者同為第三方持股，雖持股比例未達(dá)到本條第（一）項(xiàng)規(guī)定，但雙方之間借貸資金總額占任一方實(shí)收資本比例達(dá)到50%以上，或者一方全部借貸資金總額的10%以上由另一方擔(dān)保（與獨(dú)立金融機(jī)構(gòu)之間的借貸或者擔(dān)保除外）。借貸資金總額占實(shí)收資本比例=年度加權(quán)平均借貸資金/年度加權(quán)平均實(shí)收資本，其中：年度加權(quán)平均借貸資金=i筆借入或者貸出資金賬面金額×i筆借入或者貸出資金年度實(shí)際占用天數(shù)/365；年度加權(quán)平均實(shí)收資本=i筆實(shí)收資本賬面金額×i筆實(shí)收資本年度實(shí)際占用天數(shù)/365。（三）雙方存在持股關(guān)系或者同為第三方持股，雖持股比例未達(dá)到本條第（一）項(xiàng)規(guī)定，但一方的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須由另一方提供專利權(quán)、非專利技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等特許權(quán)才能正常進(jìn)行。（四）雙方存在持股關(guān)系或者同為第三方持股，雖持股比例未達(dá)到本條第（一）項(xiàng)規(guī)定，但一方的購(gòu)買、銷售、接受勞務(wù)、提供勞務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)由另一方控制。上述控制是指一方有權(quán)決定另一方的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，并能據(jù)以從另一方的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲取利益。（五）一方半數(shù)以上董事或者半數(shù)以上高級(jí)管理人員（包括上市公司董事會(huì)秘書、經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人和公司章程規(guī)定的其他人員）由另一方任命或者委派，或者同時(shí)擔(dān)任另一方的董事或者高級(jí)管理人員；或者雙方各自半數(shù)以上董事或者半數(shù)以上高級(jí)管理人員同為第三方任命或者委派。（六）具有夫妻、直系血親、兄弟姐妹以及其他撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的兩個(gè)自然人分別與雙方具有本條第（一）至（五）項(xiàng)關(guān)系之一。（七）雙方在實(shí)質(zhì)上具有其他共同利益?！?/p>

——中華人民共和國(guó)財(cái)政部相關(guān)界定。根據(jù)財(cái)政部制定的《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)-關(guān)聯(lián)方披露》（以下簡(jiǎn)稱《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》），其中第三條對(duì)關(guān)聯(lián)方的界定：“一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊?，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，?gòu)成關(guān)聯(lián)方?？刂剖侵赣袡?quán)決定一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲取利益。共同控制是指按照合同約定對(duì)某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所共有的控制，僅在與該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相關(guān)的重要財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時(shí)存在。重大影響是指對(duì)一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。”由此可知，在利用《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》來界定關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循實(shí)質(zhì)重于形式的基本原則，而不僅僅看法律形式，應(yīng)視其關(guān)系的實(shí)質(zhì)，即各方實(shí)質(zhì)上是否存在控制、共同控制和重大影響的關(guān)系，這種關(guān)系在很大程度上決定是否存在利益關(guān)系。當(dāng)各方之間存在利益關(guān)系，并且這種利益關(guān)系的存在是由控制、共同控制和實(shí)施重大影響來實(shí)現(xiàn)或維系的，則通常認(rèn)為存在關(guān)聯(lián)關(guān)系。不同法人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系是一種特殊的關(guān)系，主要是指不同法人之間的控制管理關(guān)系和實(shí)質(zhì)上的共同利益關(guān)系。這類關(guān)系使不同法人之間產(chǎn)生密切聯(lián)系、深度捆綁。如兩個(gè)不同企業(yè)的外部監(jiān)事為同一人或兩個(gè)不同企業(yè)具有共同股東等情形，并不能證明二者存在此類關(guān)聯(lián)關(guān)系。只有符合關(guān)聯(lián)關(guān)系的法定定義和具體情形時(shí)，才能證明二者具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。

直接控股、管理關(guān)系的定義和認(rèn)定

關(guān)于不同法人之間的直接控股、管理關(guān)系，其定義和認(rèn)定主要依據(jù)以下規(guī)定：一是《實(shí)施條例》第十八條：“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在直接控股、管理關(guān)系的不同供應(yīng)商，不得參加同一合同項(xiàng)下的政府采購(gòu)活動(dòng)?！倍恰吨腥A人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第三十四條：“單位負(fù)責(zé)人為同一人或者存在控股、管理關(guān)系的不同單位，不得參加同一標(biāo)段投標(biāo)或者未劃分標(biāo)段的同一招標(biāo)項(xiàng)目投標(biāo)。”在《〈中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法實(shí)施條例〉釋義》（以下簡(jiǎn)稱《釋義》）中，對(duì)“直接控股、管理關(guān)系”有過闡釋，認(rèn)為“控股股東”是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者特有的股份所享有的表決權(quán)己足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！夺屃x》直接援引《公司法》第二百一十六條第二款來解釋《實(shí)施條例》第十八條第一款中“控股關(guān)系”的含義；對(duì)于“管理關(guān)系”，《釋義》認(rèn)為是指不具有出資持股關(guān)系的其他單位之間存在的管理與被管理關(guān)系，如一些上下級(jí)關(guān)系的事業(yè)單位和團(tuán)體組織。審查不同法人相互之間是否存在直接控股關(guān)系，一般可通過“國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”查詢其股東及出資信息來核實(shí)。但需要注意的是《實(shí)施條例》第十八條所規(guī)定的“控股、管理關(guān)系”，僅限于直接控股、直接管理關(guān)系，而不包括間接的控股或管理關(guān)系。特別強(qiáng)調(diào)：一是投標(biāo)人股東相互混同無法直接證明其存在直接控股關(guān)系。只有某個(gè)投標(biāo)人（企業(yè)、公司等組織）作為其他投標(biāo)人的直接持股股東，并且投資額可以控制其他投標(biāo)人的，才是直接控股關(guān)系。如投標(biāo)人的自然人股東同時(shí)是其他投標(biāo)人的股東，并不能以具有同一自然人股東來認(rèn)定投標(biāo)人之間存在直接控股關(guān)系。二是同一自然人股東控股的不同投標(biāo)人無法直接證明不同投標(biāo)人存在直接控股關(guān)系。不同投標(biāo)人之間存在管理關(guān)系，可以從“國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)”中投標(biāo)人的對(duì)外投資圖、組織架構(gòu)圖等查找依據(jù)。不同法人具有共同股東的，并不能直接證明其共同參與投標(biāo)同一個(gè)項(xiàng)目的情形屬于違法情形。不同法人只有法定代表人或者代表單位行使職權(quán)的主要負(fù)責(zé)人為同一人的不同單位，或者存在控股關(guān)系，或者存在管理關(guān)系的，才被禁止參加同一標(biāo)段或未劃分標(biāo)段的同一項(xiàng)目投標(biāo)，法律法規(guī)并沒有對(duì)存在其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的投標(biāo)人做出投標(biāo)限制。

綜上所述，筆者認(rèn)為如兩家公司法定代表人和監(jiān)事為同一人、兩家公司的監(jiān)事為同一人、兩家公司法定代表人和監(jiān)事互為對(duì)方的法定代表人和監(jiān)事，并不能證明二者存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，涉及串標(biāo)（圍標(biāo)）。在招投采購(gòu)領(lǐng)域我們可以看到，雖然相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于投標(biāo)主體作出了一定的限制，但并沒有完全禁止招投標(biāo)各參與方具有關(guān)聯(lián)關(guān)系公司之間的公平競(jìng)爭(zhēng)。應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)審慎對(duì)待各類關(guān)聯(lián)公司的投標(biāo)，不可肆意剝奪一些潛在投標(biāo)人的投標(biāo)權(quán)利，也不可武斷地認(rèn)為關(guān)聯(lián)公司投標(biāo)一定存在串通行為。

(作者單位：深圳市深汕交易有限公司)

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