能否將安全生產(chǎn)類證書、市場銷量排名作為評審因素

【案例看臺】

能否將安全生產(chǎn)類證書、市場銷量排名作為評審因素

■ 杭正亞

案情簡介

2020年7月29日，某中學教學裝備采購項目的招標文件規(guī)定：投標人具有《安全生產(chǎn)標準化認證證書》的得2分。廠商2016-2018年任意一年國內(nèi)商用PC市場銷量排名前3（以IDC數(shù)據(jù)為準）的得2分。2020年8月3日、8月14日，Y公司對上述內(nèi)容提出了質(zhì)疑和投訴。2020年9月15日，P縣財政局認為，要求投標人提供《安全生產(chǎn)標準化認證證書》并無不當。招標文件規(guī)定的是“投標人具有《安全生產(chǎn)標準化認證證書》”，并未規(guī)定投標人可以提供《安全生產(chǎn)標準化認證證書》或可以投具有《安全生產(chǎn)標準化認證證書》生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品。另外，IDC排名體現(xiàn)了企業(yè)的綜合服務實力，反映了消費者對同類產(chǎn)品不同品牌的認可程度，將IDC數(shù)據(jù)作為加分項，符合擇優(yōu)競爭的市場規(guī)律，是采購人擇優(yōu)選擇的權(quán)力，與《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第二十條并不沖突。因此，P縣財政局作出投訴處理決定，駁回投訴。

Y公司不服，向P縣法院提起訴訟，法院認為相關評分標準符合有關規(guī)定，駁回Y公司的訴訟請求。

Y公司不服，上訴至P市中級法院。P市中級法院經(jīng)審理認為：1.“投標人具有《安全生產(chǎn)標準化認證證書》”中“具有”一詞，從字面解釋應為“具備、擁有、保有”的意思，該證書應當是投標人本身擁有的，P縣財政局的解釋明顯已經(jīng)超出招標文件規(guī)定的字面意思，明顯不具有合理性。上述規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成限制或者排斥本身不具有《安全生產(chǎn)標準化認證證書》的潛在供應商；2.將市場銷量排名前3作為評分標準，對未達到該項標準的潛在供應商具有明顯的排斥作用，且該評分標準與投標人所提供貨物、服務的質(zhì)量也不必然相關，會造成部分潛在供應商喪失公平競爭的機會，帶有明顯的傾向性，是以其他不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。因此，Y公司稱招標文件規(guī)定不當?shù)纳显V理由成立，P縣財政局作出的投訴處理決定均適用法律錯誤。P市中級法院于2021年3月9日作出行政判決，撤銷P縣法院一審判決和P縣財政局投訴處理決定。

焦點分析

焦點一：對“投標人具有”的解釋，應作廣義解釋還是狹義解釋？

一種觀點認為，對于提供《安全生產(chǎn)標準化認證證書》，投標人、代理商、供貨商都可以提供，可選擇性比較大，因此不存在差別歧視的問題。Y公司錯誤地解釋為“該要求為投標人必須具有自己的《安全生產(chǎn)標準化認證證書》才可得分”，是其錯誤的主觀臆測或惡意曲解。筆者認為，這實際上是對“投標人具有”作了廣義解釋，本案中的投訴處理決定與一審判決都是作廣義解釋。

另一種觀點認為，“投標人具有”就是投標人本身具有，不包括代理商、供貨商，對于本身不具有該證書的投標人來說是差別歧視條款，這實際上是作了狹義解釋。本案中二審判決就是作狹義解釋。

筆者認為，對“投標人具有”作狹義解釋是正確的。狹義解釋，在本案中是指嚴格按照招標文件條款的字面含義進行的解釋，不偏離條款的字面含義。而廣義解釋，是一種不拘泥于招標文件條款的文字含義，進行較為自由的解釋，甚至可以改變條款原意。因此，狹義解釋更適用于需要精確認定事實、適用法律規(guī)定的情形，如在本案中，需要嚴格界定相關事實界限、依據(jù)法律規(guī)定進行判斷，就不能用廣義解釋。

焦點二：將投標人具有《安全生產(chǎn)標準化認證證書》設置為評審因素，是否屬于差別歧視待遇？

一種觀點認為，采購項目中有危化和易制毒產(chǎn)品，要求提供《安全生產(chǎn)標準化認證證書》是對中小學生安全的特別考慮，不存在差別待遇和歧視待遇，可以將該證書設置為評審因素。

另一種觀點認為，貨物采購評審因素的設定，應當更加注重貨物本身的質(zhì)量、技術(shù)規(guī)格、安全性等方面，至于生產(chǎn)的安全性，與采購項目、產(chǎn)品質(zhì)量本身沒有直接關聯(lián)，不應將該證書設置為評審因素。

筆者贊成第二種觀點，財政部今年發(fā)布的政府采購指導性案例41號“G單位辦公家具采購項目投訴案”表明，企業(yè)安全生產(chǎn)標準化的核心內(nèi)容是建立、保持并持續(xù)改進企業(yè)安全生產(chǎn)標準化管理體系，主要包括作業(yè)安全、職業(yè)健康、應急救援等要素?！栋踩a(chǎn)標準化認證證書》由企業(yè)自愿提出評審申請，評審通過后取得，屬于非國家強制性認證證書。同時，該證書主要從作業(yè)安全、職業(yè)健康、應急救援等方面考察企業(yè)的安全生產(chǎn)能力，貨物采購與上述安全生產(chǎn)能力不直接相關。既然不直接相關，將此設置為評審因素屬于《實施條例》第二十條第（二）項所規(guī)定的“設定的資格、技術(shù)、商務條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關”的情形，應認定為差別歧視條款。

焦點三：能否將市場銷量排名作為評審因素？

一種觀點認為，市場銷量排名充分體現(xiàn)了企業(yè)的綜合服務實力，準確反映了消費者對同類產(chǎn)品不同品牌的認可程度和市場的接受程度，在一定程度上能夠說明該產(chǎn)品的質(zhì)量。市場銷量排名與市場占有率和經(jīng)營規(guī)模、營業(yè)收入等不存在一一對應關系，在現(xiàn)實市場中，很多中小企業(yè)的某種或某類型的產(chǎn)品市場銷量排名領先，但“經(jīng)營規(guī)?！焙汀盃I業(yè)收入”卻遠遠比不上生產(chǎn)多項產(chǎn)品的大公司，不存在排斥和歧視中小企業(yè)的問題。將市場銷量排名作為加分項，符合擇優(yōu)競爭的市場規(guī)律，是采購人擇優(yōu)選擇的權(quán)利，與《實施條例》第二十條規(guī)定并不沖突。

另一種觀點認為，市場銷量排名實際上反映了市場規(guī)模和市場占有率，市場銷量排名越在前，市場規(guī)模就越大，市場占有率就越高，競爭力越強,大型企業(yè)的市場份額整體比中小微型企業(yè)高，這間接涉及了企業(yè)的規(guī)模。在本案中沒有充分理由證明市場銷量與產(chǎn)品質(zhì)量直接相關，將此設置為評審因素實質(zhì)上是變相將供應商的規(guī)模條件作為評審因素，對中小企業(yè)屬于差別歧視條款。該評審因素不符合政府采購扶持中小企業(yè)的精神，涉嫌歧視或者排斥潛在供應商參加政府采購活動。

筆者認為，第二種觀點是正確的。將市場銷量排名作為評審因素會造成對中小微企業(yè)和新成立企業(yè)的限制條件，且與企業(yè)的營業(yè)收入等規(guī)模條件有關，并不能證明市場銷量排名越在前產(chǎn)品質(zhì)量就越好。因此，該評審因素的設置不符合《實施條例》第二十條第（八）項、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第十七條、《政府采購促進中小企業(yè)發(fā)展管理辦法》（財庫〔2020〕46號）第五條規(guī)定，可能會構(gòu)成對供應商的不公平待遇。

引申分析

分析一：采購人設置差別歧視條款違背政府采購公平競爭原則，應承擔相應法律責任。在本項目評審因素中，投標人具有《安全生產(chǎn)標準化認證證書》和市場銷量排名兩個條款，均違反《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）第三條規(guī)定的公平競爭原則。本項目是教學裝備采購，不僅只是電腦采購。一般來說，電腦等制造商由于產(chǎn)品單一，參加本項目采購活動的可能性小于教學裝備的代理商或者經(jīng)銷商。采購人應給予所有潛在供應商公平的競爭機會，而不應在設定評審因素時，將制造商申請較多，而代理商、經(jīng)銷商一般不會申請的《安全生產(chǎn)標準化認證證書》列入；將考察企業(yè)安全生產(chǎn)能力、市場銷量等與實施采購項目不相適應、不具關聯(lián)性的相關因素列入。《政府采購法》第二十二條第二款規(guī)定，不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇，而差別歧視待遇最多的情形表現(xiàn)在采購文件中設置的差別歧視條款，根據(jù)《政府采購法》第七十一條規(guī)定應承擔相應的法律責任。

分析二：設置差別歧視條款的手段及其表現(xiàn)形式。設置差別歧視條款的手段主要有三個：一是量身定制、因人設“標”，采購人與“心儀”的供應商事先溝通，根據(jù)該供應商所具有的資格、資質(zhì)和其產(chǎn)品所表現(xiàn)的技術(shù)參數(shù)，設定資格條件、實質(zhì)性要求與評審因素，確保該供應商能夠中標或者成交；二是因貨設“標”，采購人對采購標的高要求，根據(jù)某一高檔產(chǎn)品來設置資格、技術(shù)、商務條件，這必然將其他產(chǎn)品排除在外；三是仿人設“標”，不加分析和鑒別，將網(wǎng)上其他單位采購文件中的差別歧視待遇條款寫入采購文件。關于設置差別歧視條款的表現(xiàn)形式，主要體現(xiàn)在《實施條例》第二十條第（二）項至第（八）項規(guī)定。

分析三：采購人設置差別歧視條款趨于隱性，值得關注。本案之所以投訴處理決定和一審判決都未認定存在差別歧視待遇的情形，筆者認為，是設置的差別歧視條款趨于隱性，投標人具有《安全生產(chǎn)標準化認證證書》和市場銷量排名兩個條款，具有很強的迷惑性，難以識別其違規(guī)。但是，這兩個條款卻能限制制造商之外、市場銷量排名靠后的其他潛在供應商參加該采購項目，從而影響政府采購活動的公平競爭。

法律鏈接

《中華人民共和國政府采購法實施條例 》

第二十條　采購人或者采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇：

   （一）就同一采購項目向供應商提供有差別的項目信息；

   （二）設定的資格、技術(shù)、商務條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關；

   （三）采購需求中的技術(shù)、服務等要求指向特定供應商、特定產(chǎn)品；

   （四）以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件；

   （五）對供應商采取不同的資格審查或者評審標準；

   （六）限定或者指定特定的專利、商標、品牌或者供應商；

   （七）非法限定供應商的所有制形式、組織形式或者所在地；

   （八）以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應商。

（作者為江蘇博事達律師事務所一級律師、高級合伙人）

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